Os procedimentos e as diretrizes da nova forma de recolhimento de ICMS em operações interestaduais destinadas a consumidores finais em outros estados foram aprovadas pelo Conselho Nacional De Política Fazendária (Confaz) por meio do Convênio 93/2015.
Segundo o diploma, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, o contribuinte que as realizar deve: I – se remetente do bem: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o icms total devido na operação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”.
A diferença entre a alíquota interna e a interestadual deve ser partilhada entre as unidades federadas de origem e de destino.
A nova regra, nos termos da cláusula 9 do Convênio 93/2015, atingirá as empresas que optam pelo Simples Nacional e será um “plus” na sua carga tributária.
Pois bem, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou a ADI 5464 e foi concedida a tão esperada liminar pelo Supremo Tribunal Federal na ação direta de inconstitucionalidade – 5464 para afastar a cláusula 9. A decisão tem sido amplamente noticiada, mas o que interessa para esse post é verificar as razões que levaram à concessão da liminar pelo ministro Dias Toffoli.
De acordo com a decisão a “cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, a pretexto de regulamentar as normas introduzidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, ao determinar a aplicação das disposições do convênio aos contribuintes optantes pelo regime especial unificado de arrecadação de tributos e contribuições devidos pelas microempresas e pelas empresas de pequeno porte – Simples Nacional -, instituído pela lei complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino, acabou por invadir campo próprio de lei complementar, incorrendo em patente vício de inconstitucionalidade”.
A decisão menciona ainda, que foi publicada a Emenda Constitucional 87 alterando o inciso VII, do § 2º do art. 155 da CF. Antes a norma constitucional dispunha que em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele.
Com a emenda 87/2015, o inciso VII, do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, passou a ter a seguinte redação: “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual”.
Destacou o Ministro que “se é certo que a Emenda Constitucional nº 87/2015 uniformizou o regramento para a exigência do ICMS em operações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outra unidade da federação, contribuinte ou não, não só fixando a alíquota que será adotada na origem (interestadual), como também prevendo o diferencial de alíquota a favor do destino em todas as operações e prestações, não é menos certo que o art. 146, III, d, da Constituição dispôs caber a lei complementar a definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte”.
A decisão consignou que o Simples Nacional surgiu com a finalidade de favorecer às microempresas e às empresas de pequeno porte e, por isso, “o microempreendedor, no tocante ao ICMS, nem sempre se submeterá a todas as regras gerais do imposto previstas no texto constitucional.”
No caso, a LC nº 123/06, que instituiu o Simples Nacional trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. Nesse sentido, essas empresas não necessitam de recolhê-lo separadamente.
A cláusula 9 do convênio contraria esse específico tratamento tributário diferenciado e favorecido. Isso porque ela acaba determinando às empresas optantes do Simples Nacional, quando remetentes de bem ou prestadoras de serviço, o recolhimento do diferencial de alíquotas em relação às operações e às prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada.
A CF “consagra o tratamento jurídico diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, conforme artigos 179 e 170, inciso IX, prevendo, no âmbito tributário, que lei complementar defina este tratamento, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do ICMS (constituição, artigo 146, III, ‘d’), não tendo havido qualquer modificação desta previsão constitucional com o advento da emenda constitucional nº 87”.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
