O CARF anulou lançamento com aplicação de multa no percentual de 150%, contra um estabelecimento. Segundo a fiscalização, o estabelecimento promoveu a saída de embalagens importadas sem o destaque do IPI em razão da utilização do instituto da suspensão do imposto aplicável somente a estabelecimentos industriais.
A fiscalização concluiu que o estabelecimento autuado (i) dedicase a revenda de mercadoria (embalagens) adquiridas no mercado externo; (ii) o estabelecimento não realiza operações que possam caracterizar industrialização; (iii) o estabelecimento se inclui dentre os equiparados a industrial.
O sujeito passivo, em defesa, esclareceu que tem como atividade a industrialização de estojos para ovos e revenda das embalagens no mercado interno. Explicou que o processo de industrialização consiste na correção de deformações, melhora no acabamento e impressão gráfica nos estojos para ovos, o que caracteriza a industrialização prevista no art. 4°, inciso IV, do RIPI/98. Por ser estabelecimento industrial, deu saída dos produtos com suspensão do IPI, com base na Lei nº 10.637/02, o que acarretou, em determinados períodos, saldo credor do imposto. Em vista disso, não ocorreu a hipótese de dolo, fraude ou sonegação para a imputação da multa qualificada no percentual de 150%, que é inaplicável.
Pois bem, o conceito de industrialização, para fins de incidência do IPI, está previsto na Lei nº 4.502/64 e é regulada pelo art. 4º do Decreto nº 7.212/2010 (RIPI/2010), nos seguintes termos:
“Art. 4º Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como:
I – a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação);
II – a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento);
III – a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem);
IV – a que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento); ou
V – a que, exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização (renovação ou recondicionamento). Parágrafo único. São irrelevantes, para caracterizar a operação como industrialização, o processo utilizado para obtenção do produto e a localização e condições das instalações ou equipamentos empregados.”
Da leitura da norma se depreende que conceito é amplo. Dessa forma, em determinadas circunstâncias acabam existindo dúvidas se uma determinada operação é de industrialização ou de prestação de serviço e com isso, qual o imposto que deve incidir, se o IPI ou o ISS.
No julgamento do processo mencionado, o CARF enfrentou essa questão e decidiu que o fato gerador do ISS não se confunde com o do IPI.
De acordo com o Conselho, na tributação pelo imposto federal a obrigação tributária reside no fato de que o executor deverá dar um produto industrializado, ou seja, sua obrigação reside em elaborar e entregar o bem, em criar algo corpóreo que não é resultante de uma encomenda específica. Por outro lado, o ISS, incide sobre uma prestação de serviço, cujo pressuposto constitucional decorre de uma obrigação de fazer, que não se confunde com obrigação de dar.
No caso concreto, segundo o julgado, o autuado evidentemente se obrigava a dar e não a fazer, razão pela qual foi reconhecido que o autuado exercia atividade industrial e, em consequência, se desconstituiu o crédito tributário.
Eis a ementa do julgado:
“Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI Período de apuração: 31/01/2005 a 31/08/2008 IPI, ISS OU ICMS. – INCIDÊNCIA Somente o negócio jurídico do qual se obtém a contraprestação contratada é que pode ser tributado. As atividades subsidiárias do negócio não podem ser tributadas porque não têm cunho econômico. Cada contribuinte deve ser tributado de acordo com suas manifestações objetivas de riqueza que estão representadas na contraprestação da operação entabulada. Recurso Voluntário Provido Crédito Tributário Exonerado”. (Processo 11020.007538/2008-99, Data da Sessão: 25/02/2015, Relator: Andrada Marcio Canuto Natal, Acórdão: 3301-002.611).
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
