Existem diversos incentivos fiscais concedidos pelos Estados para atrair investimentos, em especial, empresas importadoras. Esses incentivos geralmente se consubstanciam nos chamados “créditos presumidos de ICMS” e afetam a carga do imposto estadual reduzindo-o.
Créditos presumidos são créditos fictícios lançados na escrita fiscal que não decorrem das entradas de mercadorias tributadas pelo ICMS. Consubstanciam-se em uma presunção de crédito do imposto estadual sobre valores apurados com substrato nas operações realizadas pelo contribuinte.
Ocorre que é muito comum esses créditos sobrarem na escrita fiscal dos contribuintes. Depois da entrada em vigor da Resolução nº 13, de 2012, do Senado Federal, que ficou estabelecida a alíquota de 4% do ICMS nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior a situação se agravou, pois cada vez mais “sobram” créditos presumidos de ICMS.
A Receita Federal não aceita a dedutibilidade dos créditos para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL. Por outro lado, a Receita Federal também entende que os créditos presumidos devem integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins.
Recentemente, ao julgar um processo de um contribuinte importador conduzido pelo nosso escritório, a 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu que os valores relativos aos créditos presumidos de ICMS não integram a base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da Cofins. Segundo o julgado:
“A pretensão da União representa invasão da competência tributária privativa dos Estados, na medida em que limitaria a eficácia de benefícios fiscais por eles concedidos. Tal não pode ser admitido, sob pena de ofensa ao princípio federativo.
Ressalto que os valores relativos aos créditos presumidos do ICMS representam o ressarcimento dos custos que a empresa tem para realizar o transporte de sua produção para outros Estados. Dessa forma esses custos não são repassados aos preços dos produtos e, como corolário, ao consumidor.
A empresa é, assim, favorecida pelo benefício fiscal concedido pelo Estado, mas não aufere receita, não acresce seu patrimônio e não recebe lucro. A tributação não pode incidir sobre uma base superior às reais manifestações de capacidade econômica da empresa; não se tratando de nenhuma das hipóteses previstas na legislação, incabível a incidência de PIS, COFINS, IRPJ ou CSLL” (Apelação/Reexame Necessário nº 500212668.2015.4.04.7208/SC, Relator Desembargador Jorge Antonio Maurique).
Segue a ementa do julgado:
“TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL, COFINS E PIS. 1. Os créditos presumidos de ICMS, concedidos pelos Estados-Membros, não constituem receita tributável, não podendo ser contemplados para apuração do lucro da pessoa jurídica para fins de apuração do PIS e da COFINS, pois configuram verdadeira renúncia fiscal, com o intuito de incentivar o desenvolvimento de determinados setores da economia, gerando importantes reflexos financeiros e sociais para o desenvolvimento do Estado. Precedentes deste Regional e do STJ. 2. Os valores relativos a créditos presumidos de ICMS não integram a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 3. O indébito deve ser atualizado pela taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95”.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.