Fundo de investimento é constituído por um conjunto de investidores que unem recursos com a finalidade de auferir vantagens financeiras por meio da formação de uma carteira constituída por diversas modalidades de investimentos chamados de ativos. É organizado sob a forma de condomínio, sem personalidade jurídica própria (mas com registro no CNPJ), e oferece aos seus componentes, chamados, investidores ou cotistas, iguais direitos.
A administração e a gestão do fundo são realizadas por terceiros, em geral, especialistas. O administrador é o responsável pelo funcionamento do fundo de investimento e o gestor pela administração do patrimônio do fundo de investimento.
Por sua vez, o clube de Investimento é uma união de recursos de pessoas físicas com limitação de participantes, para aplicação em títulos e valores mobiliários. É mais restrito que um Fundo de Investimento, mas os princípios são os mesmos.
Pois bem, a Lei 9249/95 estabelece a isenção dos dividendos:
“Art. 10. Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior.
(…)
2o A não incidência prevista no caput inclui os lucros ou dividendos pagos ou creditados a beneficiários de todas as espécies de ações previstas no art. 15 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, ainda que a ação seja classificada em conta de passivo ou que a remuneração seja classificada como despesa financeira na escrituração comercial”
Por força da lei 9.249/05, sobreveio a IN nº 1022, de 05 de abril de 2010 que determinava no artigo 22 que os valores recebidos a título de dividendos das companhias emissoras de ações integrantes da carteira de fundo, repassados diretamente aos cotistas, são isentos do imposto sobre a renda. Além disso, estabelecia que a isenção aplicava-se, também, a qualquer fundo de investimento que tivesse ações em sua carteira.
A Receita Federal, que há muito tempo quer acabar com a isenção dos dividendos, revogou a IN nº 1022, de 05 de abril de 2010. Com a edição da IN 1.585 de 31 de agosto de 2015 ficou determinado no artigo 22 que os dividendos, mesmo que destinados diretamente aos cotistas, sofrerão a incidência de 15% de imposto de renda que deve ser retido e recolhido pelos administradores do fundo.
No entanto, essa alteração é questionável e existem fortes argumentos em sentido contrário, sendo possível ingressar com uma ação discutindo a legalidade do artigo 22 da IN 1585/2015 e o direito de não retenção do Imposto de Renda, pois:
a) a isenção decorre da lei 9.249/95 e uma mera instrução normativa não pode alterar a lei;
b) a Instrução Normativa 1.585/2015 criou norma relativa à responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa (Fundo e Clube), matéria privativa da lei nos termos do artigo 128 do CTN;
c) o fundo de investimento tem natureza condominial, nos termos do art. 3º da Instrução CVM nº 555/2014, vale dizer, não tem personalidade jurídica;
d) por outro lado, existe autorização na Instrução CVM nº 555/2014, no art. 4º parágrafo único de que um fundo, através de seu administrador, possa destinar os dividendos diretamente ao cotista.
Estão legitimados para ingressar com ação os cotistas e os administradores de fundos e clubes de investimento desde que o regulamento outorgue a possibilidade de representação em juízo, ou por meio de procuração específica para essa finalidade.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
