Tem sido fartamente divulgado na imprensa que o Judiciário tem concedido liminares para afastar a exigência do PIS e Cofins sobre as receitas financeiras, que foram reinstituídas pelo Decreto 8.426/2015.
Quando o Decreto nº 8.426/2015 foi publicado escrevi um post [É possível questionar a exigência do PIS e Cofins sobre receitas financeiras? (Decreto 8.426/2015)] mencionando que a exigência de PIS e Cofins sobre as receitas financeiras é legal e poderia ser exigida pela Fazenda Nacional.
Pois bem, em vista das notícias que têm sido veiculadas sobre concessões de liminares favoráveis aos contribuintes, vários leitores me escreveram questionando a minha posição. Em verdade continuo a manter o mesmo entendimento, lembrando que o direito não é exato e permite diversas interpretações.
Contudo, fiz uma pesquisa para ver como a questão está sendo julgada no Tribunal Regional Federal da Terceira Região em São Paulo, que é o competente para julgar o tema em segunda instância nos processos que iniciam em São Paulo e Mato Grosso do Sul. Pois bem, não encontrei nenhuma decisão favorável ao contribuinte.
Seguem abaixo, as decisões encontradas e os fundamentos dos Desembargadores para negarem o afastamento da tributação das receitas financeiras pelo PIS e Cofins:
(PROC 2015.03.00.016239¬6, AI 561277, DJ: 07/08/2015, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0016239-35.2015.4.03.0000/SP, 2015.03.00.016239¬6/SP, RELATORA: Juíza Federal Convocada TAÍS FERRACINI)
“Não há que se falar em afronta ao princípio da legalidade, na medida em que há lei em sentido formal que estabelece que as alíquotas do PIS e COFINS poderão ser alteradas pelo Poder Executivo dentro de certos limites.
(…)
“Destarte, denota-¬se que os percentuais fixados no Decreto estão dentro do intervalo legal permitido pelo legislador”.
“Se cabe à lei em sentido formal estabelecer os patamares de determinada exação, nada impede que a própria lei delegue ao Executivo alterar tais patamares dentro de dados limites”.
“Mais do que isso a Lei 10.865/ 2004 dispõe serem as reais alíquotas do PIS e da COFINS aquelas do artigo 8º”:
(…)
“Sendo as alíquotas do artigo 8º a regra, qualquer porcentagem que esteja abaixo delas deve ser vista antes como um benefício dado pelo Executivo ao contribuinte, ainda que haja um aumento dentro dos patamares fixados”.
“Assim, em relação à lei, o Decreto 8.426/2015 não majora a alíquota; pelo contrário: a reduz”.
(…)
Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal.”
(PROC: 2015.03.00.016249-9 AI 561280, D.J: 07/08/2015, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0016249-79.2015.4.03.0000/SP, 2015.03.00.016249-9/SP, RELATOR: Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS)
“Como salientou a MM Juíza “a quo”, as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS estão devidamente fixadas nas Leis nºs. 10.637/2002 e 10.833/2003, em 1,65% e 7,6%, respectivamente, não havendo que se falar em inconstitucional majoração pelo Decreto 8.426/2015.
A Lei 10.865/2004, no artigo 27, §2º, autorizou o Poder Executivo a reduzir e restabelecer as alíquotas, até os percentuais previstos nos incisos I e II do “caput” do seu artigo 8º, no que tange à incidência das contribuições sobre as receitas financeiras das pessoas jurídicas, sujeitas ao regime da não-cumulatividade.
Sendo assim, as normas infralegais impugnadas limitaram-se a executar os ditames da Lei 10.865/2004”.
(PROC. 2015.03.00.017559-7 AI 563185, D.J.20/08/2015, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0017559-23.2015.4.03.0000/SP, 2015.03.00.017559-7/SP, RELATORA: Desembargadora Federal DIVA MALERBI)
“Como bem assinalado pelo Juízo a quo:
“… Contudo, a questão da alíquota foi tratada pelas Leis 10.833/03 e 10.637/02, de modo que as receitas financeiras são tributadas às alíquotas de 1,65% para o PIS e 7,6% para a COFINS. Ocorre que, por força da autorização concedida pela Lei 10.865/2004, houve redução das alíquotas mediante Decreto nº 5.164/2004, que estipulou a alíquota zero para o PIS e COFINS incidentes sobre as receitas financeiras . Posteriormente a alíquota zero foi reafirmada pelo Decreto nº 5.442/2005. O Decreto nº 8.426/2015, por sua vez, revogou no seu artigo 3º o Decreto nº 5.442/2005, a partir de 1º de julho de 2015, vale dizer, não existe mais norma que estabelece alíquota zero para o PIS e a Cofins incidentes sobre a receita financeira. Desta forma, não verifico, ao menos neste momento de cognição liminar, qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade na situação apresentada – restabelecimento de alíquota já autorizada em lei em lei e revogação de um decreto por outro. Basicamente, na ausência de decreto reduzindo a alíquota a zero, por revogação expressa, em tese, voltariam a incidir as alíquotas de 1,65% para o PIS e 7,6% para a COFINS constantes das Leis 10.637/02 e 10.833/03. O Decreto nº 8.426/2015, apenas restabelece alíquota, já autorizada por lei, só que no percentual menor, qual seja, de 0,65% (PIS) e 4% (Cofins). Desta forma, não há que se falar em violação do princípio da legalidade.”
(PROC: 2015.03.00.017931-1 AI 563226, D.J: 20/08/2015, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0017931-69.2015.4.03.0000/SP, 2015.03.00.017931-1/SP, RELATOR: Desembargador Federal MAIRAN MAIA)
“Com efeito, temos que as alíquotas de 1,65% para o PIS e 7,6% para a COFINS estão previstas em lei ordinária, em atenção ao princípio constitucional da legalidade tributária – reserva absoluta da lei para a instituição dos tributos.
Em 2005, o Poder Executivo editou o Decreto nº 5.442/2005 e aplicou a alíquota zero nas operações incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade do PIS e da COFINS.
Por seu turno, no dia 1º/4/2015, foi publicado o Decreto nº 8.426, revogando expressamente, a partir de 1º de julho de 2015, o Decreto nº 5.442/2005, restabelecendo a incidência do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa às alíquotas de 0,65% para o PIS e 4% para a COFINS.
Argumenta a agravante ser inconstitucional o Decreto nº 8.426/2015 na medida em que sua majoração ocorreu com base no § 2º do artigo 27 da Lei nº 10.865/2004, que delegou ao Poder Executivo o permissivo de redução ou restabelecimento das alíquotas das contribuições indicadas.
Muito embora não desconheça o precedente envolvendo o controle de constitucionalidade de ato normativo infralegal (STF – RMS nº 25.476, Relator Min. Luiz Fux, Redator do Acórdão o Min. Marco Aurélio), vejo que, a dimensão pretendida pela agravante, ao menos neste Juízo de cognição não exauriente, não se sustenta. A legislação ordinária que trata das espécies tributárias, em observância ao princípio da legalidade, previu o tipo de tributo, a hipótese de incidência, a base de cálculo, a alíquota e os sujeitos da obrigação tributária.
Por sua vez, há relativa inconsistência na tese da agravante uma vez que os fundamentos apresentados contra a higidez do Decreto nº 8.426/2015, também seriam aplicáveis ao Decreto nº 5.442/2005, que aplicou a alíquota zero nas operações incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade do PIS e da COFINS, mantendo-se, pois, as alíquotas originais previstas nas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003.
Todos estes aspectos merecem apreciação mais aprofundada, em Juízo de mérito, situação que, prima facie, afasta a plausibilidade do direito invocado.
Considerando a cognição sumária desenvolvida na via estreita do agravo de instrumento, mormente neste momento de apreciação de efeito suspensivo ao recurso, entendo pela ausência dos requisitos ensejadores da concessão da medida pleiteada.
Ante o exposto, indefiro o efeito suspensivo pleiteado”.
(PROC: 2015.03.00.017978-5, AI: 563244, D.J: 21/08/2015, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0017978-43.2015.4.03.0000/SP, 2015.03.00.017978-5/SP, RELATOR: Juiz Convocado WILSON ZAUHY)
“Com efeito, o PIS e a COFINS constituem contribuições cujas alíquotas estão estabelecidas nas Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, nos percentuais de 1,65% e 7,6%, respectivamente.
A Lei n. 10.865/2004, por sua vez, dispôs, em seu artigo 27, §2º, que o Poder Executivo está autorizado a reduzir os mencionados percentuais e a restabelecer as alíquotas até os limites previstos no seu artigo 8º, incisos I e II, relativamente às pessoas jurídicas sujeitas ao regime da não cumulatividade.
Diante deste quadro, cabe ao Executivo estabelecer o patamar do PIS e da COFINS. Em não havendo qualquer decreto que estipule as alíquotas, tornam-se aplicáveis os percentuais traçados pelas Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003.
“Inicialmente, como bem consignado pelo magistrado de primeiro grau, o Poder Executivo expediu o Decreto n. 5.442/2005, responsável por reduzir a zero as alíquotas das mencionadas contribuições para pessoas jurídicas sujeitas ao regime da não cumulatividade. Posteriormente, contudo, o Poder Executivo fez publicar o Decreto n. 8.426/2015, a partir do qual as alíquotas foram fixadas para 0,65% em relação ao PIS e 4% em relação à COFINS.
Sendo assim, ao emitir o novo decreto a que se fez menção acima, o Poder Executivo apenas e tão somente atendeu ao disposto na Lei n. 10.865/2004, dando cumprimento ao preceito insculpido no artigo 27, §2º.
(…)
De outro lado, o agravante argumenta que este artigo 27, §2º, da Lei n. 10.865/2004 afronta o princípio da legalidade, segundo o qual é vedado às pessoas políticas exigir ou aumentar tributo sem lei prévia que assim estabeleça, conforme a dicção do artigo 150, I, da Constituição Federal de 1988. Não vislumbro, todavia, a alegada violação.
É que a Lei 10.865/2004, ao prever a possibilidade aberta ao Poder Executivo de reduzir e restabelecer as alíquotas do PIS e da COFINS em relação às pessoas jurídicas sujeitas ao regime da não cumulatividade, estabeleceu determinados limites, descritos no artigo 8º, incisos I e II, do mesmo diploma legal (2,1% para o PIS e 9,65% para a COFINS), dentro dos quais deve se manter o sujeito competente.
Ora, a lei ordinária pode estabelecer os patamares mínimos e máximos das exações, delegando, na sequência, ao Poder Executivo a fixação das alíquotas, sem que, com tal expediente, afronte-se a legalidade tributária. Cuida-se, em realidade, de imperativo dos variados contextos econômicos vividos pelo país, garantindo ao Executivo instrumentos hábeis para reagir as diferentes conjunturas que se lhe apresentam. É exatamente o que ocorre em relação ao Decreto n. 8.426/2015, o qual atua dentro dos parâmetros legais referentes às contribuições em tela.
Diga-se, ademais, que as alíquotas fixadas pelo decreto em testilha estão abaixo dos patamares máximos fincados pela Lei n. 10.865/2004, motivo pelo qual não há que se falar, propriamente, em “majoração” do tributo, mas sim em restabelecimento, ainda que parcial, dos percentuais previstos para o PIS e a COFINS.
Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal”.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
