O ICMS é um imposto estadual que incide sobre a circulação (venda) de mercadorias. Ocorre que a cadeia comercial de uma mercadoria muitas vezes começa em um Estado e termina em outro. São as chamadas operações interestaduais.
Via de regra o ciclo da mercadoria inicia no Estado onde está instalada a indústria, que posteriormente é remetida para um comerciante em outro Estado, que acaba vendendo ao consumidor final. Nesta hipótese, os dois Estados ficam com uma parte no bolo do ICMS que recai sobre aquela mercadoria, pois a venda é realizada em ambos.
Com a venda remota de mercadorias via internet, telemarketing e showroom, acontece o seguinte: os produtos que saem de um estado produtor (fabricante) acabam sendo vendidos diretamente ao consumidor final pelo próprio Estado produtor. Por exemplo, alguém que mora em Alagoas, em vez de comprar uma mercadoria de uma loja física naquele estado, compra diretamente do comerciante de São Paulo, via internet. Nesta hipótese, pelo sistema tributário brasileiro considera-se a operação equiparada a uma operação interna (operação em o ciclo da mercadoria começa e termina no mesmo estado) e o ICMS é devido apenas ao estado produtor (conforme art. 155, § 2º, VII, “b” da Constituição Federal).
Isto acarreta uma perda de arrecadação dos Estados “não produtores”.
Inconformados, alguns estados que perderam a arrecadação sentindo-se prejudicados reuniram-se e baixaram o Protocolo ICMS nº 21, decidindo cobrar o ICMS como se a mercadoria tivesse sido também comercializada nos seus Estados, gerando um aumento da carga tributária neste tipo de operação em mais de 50%.
A questão foi levada ao Supremo Tribunal Federal por meio de ADINs. Em setembro de 2014 a Corte Suprema declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011, que exigia, nas operações interestaduais por meios eletrônicos ou telemáticos, o recolhimento de parte do ICMS em favor dos estados onde se encontram consumidores finais dos produtos comprados. Para os ministros do Supremo, a norma violava disposto no artigo 155, parágrafo 2º, inciso VII, alínea b da Constituição Federal, acima mencionado.
Para alterar esse panorama e regularizar a perda de arrecadação dos Estados não produtores seria necessário alterar o art. 155, § 2º, VII, “b” da Constituição Federal, o que somente poderia ser feito mediante emenda constitucional.
Pois bem, foi publicada hoje, dia 17/04/2015, a Emenda Constitucional 87 alterando o inciso VII, do § 2º do art. 155 da Constituição Federal. Antes a norma constitucional dispunha que em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele.
Com a Emenda 87/2015, o inciso VII, do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, passou a ter a seguinte redação: “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”.
Vale dizer, as alíquotas interestaduais (menores que as internas) passarão a ser aplicadas quando os bens se destinarem, não só a contribuinte, mas também a não contribuinte do ICMS. Além disso, passou a caber ao Estado de localização do destinatário da mercadoria, mesmo quando esse não for contribuinte, a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual.
Por outro lado, foi alterado também o inciso VIII, do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, que dispunha que quando o destinatário for contribuinte do imposto, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual. Com a nova redação a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.
Além disso, foi acrescido o artigo 99 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que passou a ter a seguinte redação:
“Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção:
I – para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem;
II – para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem;
III – para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem;
IV – para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem;
V – a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.”
Finalmente, o artigo 3º estabelece que a “Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos no ano subsequente e após 90 (noventa) dias desta”.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
