Existem duas questões relativas ao ICMS que causam muita discussão: (i) a incidência do ICMS ou do ISS na industrialização sob encomenda e (ii) a incidência ou não do ICMS na mera transferência entre estabelecimentos do mesmo titular.

Neste blog, os assuntos foram abordados algumas vezes e despertaram muito interesse (*). Em vista disso, disponibilizo duas decisões recentes favoráveis ao contribuinte.

No Agravo de Instrumento nº 2207747-95.2014.8.26.0000, conduzido pelo nosso escritório, já havia sido concedida liminar para suspender a exigência do ISS nas operações de industrialização sob encomenda.  Agora o agravo foi julgado pela 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça que enfrentou detalhadamente o cerne da questão e, em belíssimo voto decidiu que “seria temerário a agravante se sujeitar ao recolhimento do ISS” ao invés do ICMS na industrialização sob encomenda. Eis a ementa do julgado:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação ordinária anulatória de lançamento fiscal. Tutela antecipada. Agravante explora o ramo de galvanoplastia, tratamento superficial,zincagem e fosfatização, atividades que estão sujeitas à incidência do ICMS e não ao ISS. Matéria já foi submetida ao S.T.F. que concedeu liminar na ADIN nº 4389. Deram provimento ao recurso. (TJ SP Agravo de Instrumento nº 2207747-95.2014.8.26.0000, 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, Publicado em 30/04/205, conduzido pelo nosso escritório).

Por outro lado, em uma ação ordinária na qual foi pleiteada a tutela antecipada para suspender os efeitos de protesto indevido decorrente da exigência de ICMS em razão de transferência de produtos da filial à matriz, o juiz concedeu a liminar para afastar o protesto. Transcrevo parte da liminar concedida:

“Observo que, na hipótese vertente, está presente o requisito do periculum in mora, uma vez que o protesto apontado a fl. 81 afigura-se apto a acarretar, prontamente, restrições creditícias em prejuízo da demandante. Além disso, à vista dos documentos que acompanham a petição inicial não é descabido concluir serem verossímeis as suas alegações.

Assim, presentes os requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil, ANTECIPO OS EFEITOS DA TUTELA para determinar a suspensão dos efeitos do protesto do título mencionado na inicial, independentemente do oferecimento de caução.

Registro, ainda, que a sustação pretendida não produzirá prejuízo à ré, diante da reversibilidade da medida”. (Processo nº 0000466-52.2015.8.26.0233 da Vara Única – Foro Distrital de Ibaté, processo conduzido pelo Advogado Augusto Fauvel de Moraes).

(*)

“Não incide ICMS na transferência interestadual de mercadorias da mesma  empresa, mesmo após a LC 87/96”

“STF – Não há incidência de ICMS na transferência interestadual de mercadoria, mesmo que ocorra transformação”

“Critérios para identificar a incidência do ISS ou do ICMS nas operações de industrialização sob encomenda. Entendimento do STF e do STJ”

“TJSP concede liminar para suspender a exigibilidade do ISS em operações de industrialização por encomenda”

Amal Nasrallah

A Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.