Resumo: O post comenta liminar concedida em mandado de segurança impetrado pelo nosso escritório com o objetivo de excluir o ICMS da base do PIS/Cofins sob a égide da nova lei Lei nº 12.973/2014, que tratou novamente da base de cálculo dessas contribuições
O conceito de receita bruta foi alterado pela Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014 que entrou em vigor em 1º de janeiro de 2015 (art. 119). Pela interpretação da nova norma, a base de cálculo do PIS e da Cofins será a partir de 2015 a receita bruta considerando os tributos sobre ela incidentes, inclusive o ICMS, agora, por disposição expressa da lei.
Esta alteração terá reflexo nas ações ajuizadas até 2014, que tratam da exclusão do ICMS da base de cálculo do Cofins, pois a lei mudou e será necessário entrar com outra ação para afastar a nova lei (*).
O nosso escritório entrou com um Mandado de Segurança para afastar a nova lei e obteve liminar. Em verdade, o direito do contribuinte é assegurado pela Constituição Federal e não pela lei, daí porque, mesmo que a lei tenha mudado, o fundamento do direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins continua firme.
Segue os termos da liminar concedida no Mandado de segurança nº 0005611-20.2015.403.6100, 22ª Vara Federal:
“Cuida-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, objetivando a impetrante que este Juízo declare a suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente da inclusão do ICMS nas bases de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, determinando à autoridade impetrada que se abstenha de exigir tais valores. Sustenta, em síntese, a inconstitucionalidade da exigência do PIS e COFINS sobre o ICMS, em face do que dispõe a Lei nº 12.973/2014.
Acosta aos autos os documentos de fls. 18/85.
É o relatório. Decido.
A base de cálculo do PIS e da COFINS foi alterada, recentemente, pela Lei nº 12.973/2014. As Leis n.ºs 10.637/2002 e 10.833/03 passaram a ficar assim redigidas:
(….)
Da leitura das normas acima citadas, verifica-se que as contribuições para o PIS e COFINS passaram a incidir sobre a totalidade da receita bruta do contribuinte, com a inclusão, agora de forma expressa, dos tributos sobre ela incidentes, inclusive o ICMS.
Impende, pois, o exame do conceito de receita, para, assim, concluir se nele está inserido o valor atinente ao ICMS.
De acordo com o Instituto de Auditores Independentes do Brasil (Ibracon) o conceito contábil de receita é (…) a entrada bruta de benefícios econômicos durante o período que ocorre no curso das atividades ordinárias da empresa, quando tais entradas resultam em aumento do patrimônio líquido, excluídos aqueles decorrentes de contribuições dos proprietários, acionistas ou cotistas (NPC 14).
Esse conceito é seguido pelo Conselho Federal de Contabilidade na NBC T 19.30, aprovada pela Resolução nº 1.187/00.
O Supremo Tribunal Federal já havia firmado o entendimento a respeito da existência de identidade entre os conceitos de faturamento e receita bruta.
Partilhando do posicionamento externado pelo voto do Exmo. Ministro Marco Aurélio, no Recurso Extraordinário nº 240.785-2-MG, que, com brilhantismo e clareza ímpar, abarcou a matéria em apreço, entendo que o ônus fiscal atinente ao ICMS não pode sofrer a incidência da COFINS, por não revelar medida de riqueza, nos moldes estatuídos no artigo 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal.
De acordo com o insigne magistrado, o conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta.
Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo…A Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas. A contrario sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins. Somente o ingresso de valores no patrimônio da empresa pode ser considerado receita, tanto pela ótica constitucional como pela contábil.
Ao incluir na receita bruta os tributos sobre ela incidentes, como fez a Lei nº 12.973/14, o legislador incorreu em inconstitucional alargamento da base de cálculo, uma vez que tais tributos não representam aumento do patrimônio da empresa e sim um imposto devido à unidade da federação.
Assim, pelo menos em uma análise preliminar, entendo presente o fumus boni iuris.
Posto isso, DEFIRO A LIMINAR, para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir a inclusão na apuração da base de cálculo das contribuições vincendas do PIS e COFINS, o valor do ICMS incidente sobre as vendas de mercadorias e serviços, até prolação de ulterior decisão judicial” (destaques nossos: Mandado de segurança nº 0005611-20.2015.403.6100, 22ª Vara Federal, Disponibilização: segunda-feira, 23/03/2015, publicação 24/03/2015)
(*) A questão está mais detalhada no post: “A tese da exclusão do ICMS/ISS da base de cálculo do Cofins e do PIS cumulativo fica prejudicada a partir de 2015”
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
