Por ocasião do julgamento do REsp nº 1.111.156/SP, publicado em 22.10.2009, o Superior Tribunal de Justiça – STJ – pacificou o entendimento de que o valor das mercadorias dadas a título de bonificação não integram a base de cálculo do ICMS nas operações normais, com base na interpretação da Lei Complementar 87/96.
Naquele julgamento ficou consignado que a bonificação é uma espécie de desconto, pois o vendedor, ao invés de reduzir o preço da mercadoria, entrega uma maior quantidade dos produtos que os vendidos e, assim, o comprador das mercadorias é favorecido com a diminuição do preço médio, sem que isso tenha efeito sobre valor do negócio.
Muito embora a posição do STJ esteja consolidada, o fisco estadual não adota o entendimento da Corte Superior.
Certo é que no passado, a Consultoria Tributária da Secretaria da Fazenda entendia que as mercadorias entregues em bonificação sem qualquer condição seriam consideradas como “abatimento” no preço e não seriam incluídas na base de cálculo do ICMS. Mas, com o advento da Lei Estadual nº 10.619/2000, que alterou a Lei nº 6.374/1989, tal posição foi modificada, pois, a palavra “abatimento” foi excluída da Lei Estadual que trata do ICMS.
Em vista da mudança da lei, a Secretaria da Fazenda Pública, expediu a Decisão Normativa CAT nº 04/2000, estabelecendo que “relativamente às bonificações, …, com a publicação da Lei nº 10.619, de 19-07-2000 – D.O. 20-07-2000, incluem-se na base de cálculo do imposto mesmo aquelas concedidas incondicionalmente, tendo em vista que o artigo 1º, inciso XIII, da referida Lei deu nova redação ao § 1º, item 1, do artigo 24 da Lei nº 6.374/89”.
A matéria foi julgada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais do Tribunal de Impostos e Taxas de SP – TIT, que adotou a posição da decisão normativa CAT, consignando que é devido o ICMS nas remessas de mercadorias em bonificação (TIT – SP – Recurso Especial nº 331632/2009 – AIIM 3.110.254-2, Publicação: 22/03/2012).
Assim, os contribuintes paulistas que pretendem excluir as bonificações da base de cálculo do ICMS devem procurar o Poder Judiciário para assegurar o seu direito e, nesta hipótese, a chance de êxito é muito grande. Neste aspecto sempre é bom lembrar que compete ao Superior Tribunal de Justiça interpretar a legislação federal em última instância.
Desta forma, se o entendimento do fisco estadual e do TIT é contrário à posição do STJ, ao final sempre prevalecerá a decisão do STJ.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.