Em 2006, o Coordenador de Administração Tributária do Estado de São Paulo baixou a Portaria CAT-87. Segundo a referida portaria (na redação atualizada), a empresa administradora de cartões de crédito ou débito deve entregar à Secretaria da Fazenda, até o dia 20 de cada mês, informações relativas a operações de crédito ou de débito realizadas, no mês anterior, pelos estabelecimentos de contribuintes do ICMS localizados em SP.
Com base nas informações prestadas, a fiscalização paulista tem lavrado inúmeros autos de infração. O fisco confronta os valores informados pelas administradoras dos cartões com os valores de receita declarados pelo contribuinte à Secretaria da Fazenda. Se o valor da receita declarada pelo contribuinte é inferior aos recebimentos ocorridos com cartão de crédito, o contribuinte é autuado. Além disso, se a empresa é optante do SIMPLES, é automaticamente excluída do programa. Trata-se da operação chamada “cartão vermelho”.
Ocorre que, a fiscalização paulista não pode solicitar informações às administrações de cartão de créditos sobre os valores das transações efetuadas pelos estabelecimentos comerciais ou prestadores de serviços e tampouco pode autuar o contribuinte com base nas informações obtidas dessas administradoras, porque:
(i) a proteção de informações do contribuinte configura manifestação do direito à intimidade e ao sigilo de dados, garantido nos incisos X e XII do art. 5º da Constituição Federal, só podendo cair à força de ordem judicial ou decisão de Comissão Parlamentar de Inquérito, e desde que fundamentada.
Mesmo que não fosse inconstitucional o procedimento, ele é também ilegal, pois:
(ii) as informações fornecidas pelas operadoras de cartão de crédito estão cobertas por sigilo, nos termos do artigo 1º, § 1º, inciso VI, da Lei Complementar 105/2001, que enuncia que as instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados e, que são consideradas instituições financeiras as administradoras de cartões de crédito.
(iii) o artigo 6º da Lei Complementar 105/2001 somente permite que as autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios examinem documentos, livros e registros de instituições financeiras (inclusive administradoras de cartões de crédito), quando houver processo administrativo já instaurado, ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. E no caso da operação cartão vermelho não existe processo administrativo instaurado, nem procedimento fiscal em curso.
Muitos contribuintes apresentaram defesa administrativa. Por sua vez, o TIT – Tribunal de Impostos e Taxas – tem decidido contrariamente aos contribuintes.
Contudo, o Tribunal de Justiça de SP tem proferido decisões favoráveis, conforme ementa de decisão proferida em 2014:
“Apelação Cível – Constitucional e Administrativo – Ação Anulatória de Débito Fiscal – “Operação cartão vermelho” – Ação ordinária pela qual a autora visa declarar a inexigibilidade de débito tributário constante de Auto de Infração e Imposição de Multa – Sentença de procedência – Recurso da Fazenda Estadual desprovimento de rigor. Preliminar afastada – Insurgência da apelada pelo não conhecimento da apelação pela ausência de impugnação específica – Descabimento – Recorrente que atacou de forma clara e suficiente o que restou decidido na r. decisão combatida. O sigilo bancário somente pode ser afastado desde que implementadas as exigências do artigo 6º da Lei Complementar Federal 105/2001. Inexistência de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso Ilegal a conduta administrativa – Desconstituição do lançamento tributário constante do AIIM 3.1433128-8 – Ônus de sucumbência mantidos. R. Sentença mantida Preliminar afastada e recurso da FESP desprovido” (Apelação nº 0032053-55.2012.8.26.0053, 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo)
Assim, se algum contribuinte teve seu recurso administrativo julgado improcedente na esfera administrativa, ou mesmo, se pretende anular o auto de infração lavrado contra si sem passar pela esfera administrativa, deve entrar com uma ação judicial, com chances muito boas de êxito.
Destaco que o prazo para anular o auto de infração é de cinco anos contados da lavratura ou, se houve decisão administrativa, o prazo é de cinco anos contado da ciência da última decisão administrativa.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.