Como se sabe, existe uma guerra fiscal entre os Municípios e os Estados nas operações de industrialização por encomenda (ISS X ICMS). Os dois entes se julgam competentes para exigir impostos sobre estas operações.
O entendimento mais lógico é de que incide o ICMS. Isso já foi reconhecido pelo STF no julgamento da liminar na ADIN 4.389, quando se analisou as operações de industrialização por encomenda de embalagens personalizadas destinadas à integração ou utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria.
Na oportunidade foi concedida liminar porque o STF analisou a questão sob o aspecto global, não se restringiu a ver a questão de forma fragmentada, como se as operações anteriores e posteriores à operação de industrialização sob encomenda não tivessem relação entre si.
Vale dizer, na decisão foi analisado todo o ciclo da mercadoria e se concluiu que classificar operações sob encomenda como passíveis de incidência do ISS resulta no estorno dos créditos de ICMS anteriormente apropriados pelas indústrias que fabricam a encomenda e obsta o creditamento pelas empresas adquirentes gerando distorção na não-cumulatividade do ICMS,“pois introduz um imposto cumulativo, no caso, o ISS, no ciclo econômico de mercadorias sujeitas a um imposto não-cumulativo, ICMS. Rompe-se a seqüência da não-cumulatividade e oneram-se os custos dos fabricantes e encomendantes”.
Pois bem, em um processo conduzido por nosso escritório, a fiscalização municipal autuou o contribuinte porque recolheu ICMS ao invés do ISS nas operações sob encomenda de galvanoplastia.
Além dos inúmeros vícios formais do lançamento defendeu-se que o lançamento merece ser anulado porque:
- sobre as operações do contribuinte não ocorre incidência do ISS, pois a sua atividade (galvanoplastia, tratamento superficial, zincagem e fosfatização) faz parte da etapa intermediária de industrialização e ocorre no meio da cadeia de fabricação (industrialização por encomenda), hipótese que está sob a incidência do ICMS e não do ISS.
- O que diferencia uma “prestação de serviço” da “industrialização por encomenda” é a destinação do produto transformado ou beneficiado. Se o produto submetido à industrialização por terceiro for destinado ao consumidor final, estar-se-á diante de uma “prestação de serviço” que ensejará a incidência do ISS. Contudo, se a industrialização for apenas uma parte de um ciclo que tem por finalidade criar um produto para posteriormente ser comercializado ou ingressar novamente em um ciclo de produção, o fato se caracteriza como “industrialização por encomenda” e se submete ao ICMS, de competência estadual.
- Deve ser mantida intacta a não-cumulatividade do ICMS, sem se desnaturar o feitio de incidência tributária e a operação mercantil deve sofrer a incidência apenas do ICMS.
Foi requerida tutela de urgência para suspender a exigibilidade dos valores exigidos por meio dos autos de infração de ISS nos termos do artigo 151, V do CTN.
Ao analisar o pedido o Desembargador Relator Osvaldo Capraro, da 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo concedeu liminar até o julgamento definitivo do agravo. Segue a decisão do desembargador:
“O periculum in mora ou a difícil reparação do prejuízo, como consequência lógica, poderá importar na necessidade de a contribuinte ter que recolher o imposto e, posteriormente, sujeitar-se à regra do “solve et repete”. Assim, diante das alegações e da documentação carreada pela agravante, concedo, tão somente, a liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário, até o julgamento deste agravo pela Câmara” (Agravo de Instrumento nº 2207747-95.2014.8.26.0000)
Muito embora a decisão não seja definitiva, já demonstra que o TJSP pode adotar o entendimento constante da liminar na ADIN 4.389 do STF é coerente com o sistema de tributação do país.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.