Como já era esperado, ontem, ao julgar as ADINs 4.628, 4713 e RE 680089, o STF decidiu pela inconstitucionalidade do protocolo 21 de 2011.
Trata-se do seguinte. Como comentado em outro post, o ICMS é um imposto estadual que incide sobre a circulação (venda) de mercadorias. Diversas vezes o ciclo de uma mercadoria começa em um Estado (onde está a indústria, importador, ou atacadista) e termina em outro Estado, que acaba vendendo ao consumidor final. Nessa hipótese, os dois Estados ficam com uma parte do ICMS que recai sobre aquela mercadoria, pois a venda é realizada em ambos.
Com a venda remota de mercadorias via internet, telemarketing e showroom as mercadorias saem de um estado e acabam sendo vendidas diretamente ao consumidor final pelo próprio Estado produtor / importador / atacadista.
Por exemplo, alguém que mora em Alagoas, em vez de comprar uma mercadoria de uma loja física naquele estado, compra diretamente do comerciante de São Paulo, via internet. Nesta hipótese, pelo sistema tributário brasileiro considera-se a operação equiparada a uma operação interna (operação em o ciclo da mercadoria começa e termina no mesmo estado) e o ICMS é devido apenas ao estado produtor (conforme art. 155, § 2º, VII, “b” da Constituição Federal). Isto acarreta uma perda de arrecadação dos Estados “não produtores”.
Inconformados, alguns estados que perderam a arrecadação sentindo-se prejudicados reuniram-se e baixaram o Protocolo ICMS nº 21 decidindo cobrar o ICMS como se a mercadoria tivesse sido também comercializada nos seus Estados, gerando um aumento da carga tributária neste tipo de operação em mais de 50%.
Em vista do Protocolo 21/2011, foram ajuizadas diversas Ações Diretas de Inconstitucionalidade afirmando que esse diploma viola a CF. Pois bem, ao julgar liminarmente a ADIN 4.628, o Ministro do STF Luiz Fux concedeu em fevereiro desse ano uma liminar para suspender o Protocolo.
Agora com o julgamento definitivo (ADIN 4628, 4713 e RE 680089) pelo STF, os Ministros do STF decidiram modular os efeitos da decisão no sentido que de o protocolo 21 deve ser considerado válido até a concessão da liminar pelo Ministro Luiz Fux (fevereiro de 2014).
Esclareço que modular os efeitos da decisão significa que ao julgar uma lei inconstitucional, o STF pode declarar que a sua decisão terá efeito somente para o futuro, de modo a afastar a possibilidade dos interessados pedirem a restituição, ressarcimento ou compensação dos valores que foram desembolsados no passado, excetuando as ações propostas antes do julgamento pelo STF.
Assim, no caso do Protocolo 21/2011, aqueles contribuintes que esperaram a decisão do Supremo para se beneficiar quanto ao passado terão sua pretensão frustrada e somente serão beneficiados a partir de fevereiro de 2014. Contudo, aqueles contribuintes que propuseram ações judiciais antes da decisão do Supremo ficarão fora da regra e poderão ser beneficiados quanto ao passado, nos termos do pedido que fizeram em suas respectivas ações.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
