A exigência de garantia para assegurar o pagamento de débitos futuros como condição para obter CADESP é inconstitucional

A pretexto de criar um instrumento para “coibir a inadimplência, a concorrência desleal e possíveis fraudes, assegurando a arrecadação de recursos que irão compor o Tesouro do Estado de São Paulo e que serão utilizados em diversas áreas como saúde, educação, segurança pública e infraestrutura, entre outros”, a Secretaria da Fazenda expediu em dezembro de 2013, a Portaria CAT 122 que determina a prestação de garantia de contribuintes do ICMS para o pagamento de débitos futuros, como exigência para a concessão, alteração ou renovação da inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS – CADESP.

A não prestação da garantia implicará em bloqueio da concessão de inscrição estadual e poderá acarretar a cassação da inscrição dos contribuintes que não garantirem seus débitos futuros.

Referida portaria estabelece no seu artigo 1º, que poderá ser exigida a prestação de garantia ao cumprimento das obrigações tributárias futuras quando da concessão, alteração ou renovação da inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS em razão: (i) da existência de antecedentes fiscais que desabonem o contribuinte; (ii) existência de débito fiscal definitivamente constituído em nome das pessoas físicas ou jurídicas interessadas, suas coligadas, controladas ou seus sócios; (iii) do tipo de atividade econômica desenvolvida pelo estabelecimento, em especial nas situações em que existir transitoriedade da atividade ou elevado risco de não cumprimento das obrigações tributárias; (iv) de qualquer outra hipótese prevista em lei.

A portaria ainda prevê que a prestação da garantia também poderá ser exigida, a qualquer tempo, em razão da constatação superveniente da ocorrência destas hipóteses.

Tal exigência é flagrantemente inconstitucional. E isto porque, a questão está diretamente relacionada à viabilidade de o Poder Público impor restrições, ainda que por meio de lei, com a finalidade de obrigar um contribuinte a pagar, ou mesmo, garantir pagamento de tributo e que ameacem inviabilizar o exercício, do contribuinte de atividade econômica lícita.

Cabe acentuar, que o Supremo Tribunal Federal, considerando os princípios relacionados à livre prática de atividades econômicas lícitas (CF, art. 170, parágrafo único), à liberdade de exercício profissional (CF, art. 5º, XIII), de outro, e considerando, ainda, que o Poder Público têm ao seu dispor outras formas de receber os seus créditos tributários, firmou a orientação, consubstanciada nas Súmulas 70, 323 e 547, no sentido de que a exigência de restrições de índole punitiva, quando motivada tal limitação pela mera inadimplência do contribuinte, revela-se contrária às liberdades públicas.

De fato, a determinação da Portaria implica em impor obrigação arbitrária ao contribuinte e se consubstancia em sanção política, pois é meio gravoso e indireto de coação do contribuinte com intuito meramente arrecadatório. Não podem os agentes da administração, sob o manto de um pretenso interesse público agir com desrespeito às prerrogativas dos contribuintes infligindo exigências insensatas, ainda mais tendo em conta que o Poder Público tem inúmeros meios legais, privilégios e faculdades que a legislação lhe outorga e que possibilitam a exigência de créditos tributários.

Estes desvios inconstitucionais da administração pública no exercício do seu poder de tributar e criar obrigações, como no caso da Portaria CAT 122/2013, causam implicações nefastas e desfiguram princípios que compõem a ordem jurídica, deformam os objetivos do sistema normativo. Desta forma, os contribuintes lesados, devem procurar o Judiciário.

A boa notícia é que hoje (06/06/2014) foi noticiado na imprensa que um contribuinte que entrou com uma ação para afastar a exigência teve a liminar concedida para determinar a suspensão da exigência contida no art. 1º, da Portaria CAT nº 122/13, independentemente de ser ou não inadimplente em relação ao ICMS (Mandado de Segurança 1015708-26.2014.8.26.0053, 9ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo).

Assim, o contribuinte que se sentir prejudicado tem excelentes chances de se livrar da exigência de garantia imposta pela Fazenda Pública Paulista.

Amal Nasrallah

A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.