Os Estados criam restrições ao aproveitamento de créditos de ICMS decorrente de operações de exportação. Da análise das legislações estaduais é comum verificar a existência de normas que restringem ou criam condições para o aproveitamento ou transferência dos créditos acumulados pelos estabelecimentos de contribuintes exportadores.
Isto tem levado muitos contribuintes ao Judiciário para pleitear o afastamento das limitações, pois a Constituição Federal assegura que as exportações sejam desoneradas do ICMS (art. 155, parágrafo 2º, inciso X, alínea ‘a’) ao estabelecer que o ICMS não incide sobre “operações que destinem mercadorias para o exterior, … assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores.” Vale dizer, a CF garante ao exportador a devolução do ICMS cobrado ao longo da cadeia produtiva do bem ou serviço exportado.
A Lei Complementar nº 87/96, no seu artigo 25 § 1º, respeitando a norma constitucional, determina que os saldos credores acumulados por estabelecimentos que realizem operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços, podem ser transferindo, pelo sujeito passivo a outros contribuintes do mesmo Estado, desde que exista saldo remanescente.
Ao analisar os pedidos dos contribuintes, o STJ tem decidido autorizar a transferência sem limitações dos créditos de exportação.
Para citar exemplos, o STJ manteve a decisão do TJRS, que entendeu indevidas normas estaduais constantes do RICMS gaúcho e Lei da Estadual nº 12.209/04, que estabelecem condições para aproveitamento dos créditos (Recursos Especiais nºs 1.048.049 e 1.009.327, Relator, Ministro Sérgio Kukina).
Em outro julgamento, o Estado de Maranhão foi obrigado a deferir a transferência de créditos de ICMS, mesmo sem lei estadual autorizando a transferência. De acordo com o STJ, “é possível a transferência a contribuintes do mesmo estado de créditos de ICMS acumulados por empresas que se dedicam a operações de exportação de produtos primários e industrializados, mesmo que não exista lei estadual prevendo a forma de transferência dos créditos, pois não é dado ao legislador estadual qualquer vedação ao aproveitamento dos créditos previstos na Lei Complementar 87/1996, sob pena de violar o princípio da não-cumulatividade” (AgRg no REsp 1247425/MA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/09/2011, DJe 16/09/2011).
Ainda, em outra decisão, o Estado do Pará foi compelido a aceitar a transferência de créditos acumulados em decorrência de operações de exportação a outros contribuintes do mesmo Estado, sem a necessidade de edição de lei estadual regulamentadora, pois o § 2º do art. 25 da LC 87/96 autoriza este procedimento (RMS 13969/PA, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 24/11/2004, DJ 04/04/2005, p. 167)
Os contribuintes têm obtido êxito, porque o STJ tem entendido que é desnecessária a edição de lei estadual regulamentadora para que os contribuintes exportadores possam transferir os créditos de ICMS decorrente de exportação, pois o artigo 25 § 1º da LC 87/96, é norma de eficácia plena, ou autoaplicável.
Além disso, segundo o STJ, o legislador estadual não pode impor qualquer proibição ao aproveitamento ou transferência desses créditos de ICMS, sob pena de infringir o princípio da não-cumulatividade e caso seja editada norma nesse sentido, deve ser afastada.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.