As entidades de assistência social obtiveram importante vitória junto ao STF. Em julgamento recente, a Suprema Corte decidiu que, caso a administração tributária pretenda afastar a imunidade dessas entidades, deve provar as razões da perda de imunidade. Vale dizer, segundo o STF, não é a entidade que deve provar que é imune, mas o fisco que deve provar a perda de imunidade.
No caso analisado, o Distrito Federal pretendeu exigir do Serviço Social da Indústria SESI, entidade imune, IPTU sobre um imóvel desocupado e não edificado. O ente tributante exigiu IPTU alegando que, se o imóvel está desocupado não está tendo qualquer aplicação assistencial e via de consequência, deve pagar IPTU.
No julgamento o STF afastou a pretensão do Distrito Federal por entender que presume-se que imóvel de entidade de assistência social tenha destinação compatível com seus objetivos e finalidades e que o ônus de provar que o bem não é destinado aos seus objetivos institucionais é do poder tributante.
Segundo o acórdão, “ao obter o certificado de entidade imune, o contribuinte comprova: (i) não distribuir lucros, (ii) aplicar as receitas no país, (iii) manter escrituração de forma a assegurar a exatidão dos registros”. Em vista disso, a prova em contrário somente pode ser do fisco.
Na decisão, o Ministro Relator Dias Toffoli destacou que “a constatação de que um imóvel está vago ou sem edificação não é suficiente, por si só, para destituir o contribuinte da garantia constitucional da imunidade. A sua não utilização temporária deflagra uma neutralidade que não atenta contra os requisitos que autorizam o gozo e fruição da imunidade”.
Interessante notar que no julgamento, o Ministro fez uma comparação entre a imunidade e a isenção, conforme abaixo:
“A imunidade é uma garantia constitucional outorgada pela Carta Política que impede o exercício da competência legislativa. A isenção é um favor fiscal concedido pelo legislador ordinário. No caso da imunidade de que se trata, esta Corte tem conferido interpretação extensiva nos diversos precedentes em que se discute a compreensão do que seja o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades contempladas no texto constitucional, ao passo que tem interpretado restritivamente as normas de isenção. Todas essas assertivas me fazem refletir sobre o ônus da prova em situações regidas por tais normas de desoneração. Como a isenção é um favor fiscal, incumbe ao contribuinte que pretende a fruição da benesse o ônus de demonstrar seu enquadramento na situação contemplada. Noutro giro, decorrendo a imunidade diretamente do texto constitucional, o contribuinte não estaria gozando de um favor fiscal, mas de uma garantia constitucional de maior envergadura, de modo que presunções sobre o enquadramento originalmente conferido devem militar a seu favor”.
Segue a ementa do julgado:
“Imunidade. Entidade de assistência social. Artigo 150, VI, c, CF. Imóvel vago. Finalidades essenciais. Presunção. Ônus da prova.1. A regra de imunidade compreende o reverso da atribuição de competência tributária. Isso porque a norma imunitória se traduz em um decote na regra de competência, determinando a não incidência da regra matriz nas áreas protegidas pelo beneplácito concedido pelo constituinte. 2. Se, por um lado, a imunidade é uma regra de supressão da norma de competência, a isenção traduz uma supressão tão somente de um dos critérios da regra matriz. 3. No caso da imunidade das entidades beneficentes de assistência social, a Corte tem conferido interpretação extensiva à respectiva norma, ao passo que tem interpretado restritivamente as normas de isenção. 4. Adquirido o status de imune, as presunções sobre o enquadramento originalmente conferido devem militar a favor do contribuinte, de modo que o afastamento da imunidade só pode ocorrer mediante a constituição de prova em contrário produzida pela administração tributária. O oposto ocorre com a isenção que constitui mero benefício fiscal por opção do legislador ordinário, o que faz com que a presunção milite em favor da Fazenda Pública. 5. A constatação de que um imóvel está vago ou sem edificação não é suficiente, por si só, para destituir a garantia constitucional da imunidade. A sua não utilização temporária deflagra uma neutralidade que não atenta contra os requisitos que autorizam o gozo e a fruição da imunidade. 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento”. (RE 385091, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 06/08/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-207 DIVULG 17-10-2013 PUBLIC 18-10-2013)
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.