Back to back é uma transação triangular pela qual um produto é adquirido no exterior por uma pessoa domiciliada no país e vendido, também no exterior, sem transitar fisicamente pelo território nacional.

A operação é interessante, por exemplo, quando o adquirente final no exterior não necessita de grande volume de produtos, ou quando não obtém crédito com o produtor dos bens. A operação lhe possibilita adquirir os produtos por meio de terceiro.

O negócio é vantajoso também para quem compra e vende os produtos, pois: (i) há redução de custos logísticos e tributários; (ii) as operações de câmbio são feitas diretamente com instituições autorizadas e não têm limite de valor; (iii) o pagamento ao fornecedor e o recebimento do adquirente pode ser realizado por ordem de pagamento em instituição financeira; (iv) não há documentos fiscais e de importação e exportação.

Alguns consideram a operação como de importação seguida de exportação. Mas, para fins tributários, não é este o entendimento.

Na operação back to back não há exigência do Imposto de Importação, PIS-Importação, Cofins-Importação, IPI-Importação, ICMS-Importação, conforme, inclusive, entendimento da Receita Federal.

E isto porque, o Imposto de Importação, o PIS-Importação e a Cofins-Importação têm como fato gerador a entrada de bens estrangeiros no território nacional. Nas operações “back to back” o produto não ingressa no Brasil e, assim, não incidem estes tributos.

Quanto ao IPI-Importação e ao ICMS-Importação, ambos têm como fato gerador o desembaraço aduaneiro do produto estrangeiro. Nas operações “back to back” não há desembaraço no país e, portanto, não há incidência desses impostos.

Considerando que a primeira fase do negócio – compra de produtos no exterior – não se enquadra no conceito de importação, consequentemente, a segunda fase – venda do produto no exterior – também não é exportação, razão pela qual também não incide o imposto de exportação, cujo fato gerador é a saída da mercadoria do território aduaneiro.

Isto gera efeitos na apuração do PIS e da Cofins incidentes sobre as receitas. A Constituição desonera as receitas de exportação do PIS-Cofins. Como a receita obtida com a venda do produto no exterior não é receita de exportação sofre a incidência destas contribuições, sendo a base de cálculo, o valor da fatura.

Há controvérsias, quanto à sujeição da operação “back to back” ao controle de preços de transferência. Preço de transferência serve para designar os controles a que se submetem operações realizadas entre partes relacionadas localizadas em países diferentes nas operações de importação e aquisições no exterior e nas operações de exportação. As partes são relacionadas quando uma tem poder de controlar ou influenciar a outra, na tomada de decisões. Nos negócios entre sociedades relacionadas é fácil manipular preços. Os preços de transferência são aplicados para inibir o superfaturamento ou o subfaturamento, com o estabelecimento de valores padrões (preços médios de mercado).

No fim de 2012 foi publicada a IN RFB nº 1.312, submetendo as operações “back to back” ao controle de preços de transferência. Contudo, a IN RFB nº 1.312 contraria a Lei 9.430/96 (hierarquicamente superior) que trata do tema e determina que estão sujeitas ao controle apenas as transações com pessoas relacionadas nas operações de exportação. Se a própria Receita reconhece que as operações back to back não se qualificam como exportação não pode pretender submetê-las aos preços de transferência.

A Receita Federal usa dois pesos e duas medidas, pois exige PIS e Cofins sobre as receitas das operações “back to back” justamente porque não as considera receitas de exportação, mas as qualifica como exportação para fins de preço de transferência.

Ademais, os preços de transferência na exportação usam como parâmetro o preço médio praticado no mercado brasileiro e nas operações “back to back” os bens não transitam no país. Assim, é incoerente impor o preço médio de venda dos bens no mercado brasileiro.

Contudo, a mesma Lei nº 9.430 não limita a aplicação do preço de transferência às operações de importação, estendendo a quaisquer aquisições no exterior. Então, em tese, poderia até se admitir que os preços de transferência se aplicassem às operações “back to back” apenas quanto à parte do negócio relacionado à compra de bens no exterior, mas de qualquer forma ficaria uma aplicação capenga, pois atribuível a apenas parte da operação.

Fica claro que os controles dos preços de transferência não são apropriados para aplicação nas operações back to back e, evidentemente, não foram criados para essa finalidade, razão pela qual não se adaptam a elas, podendo este aspecto ser questionado.

http://www.valor.com.br/legislacao/3298068/tributos-sobre-operacoes-back-back#ixzz2hEj4fcqE

Amal Nasrallah

A Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.