Com a instituição da Contribuição previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB pela Lei nº 12.715/12 (fruto da conversão da MP 563/2012), o governo federal pretendeu: (i) aumentar a competitividade da indústria nacional reduzindo os custos decorrentes do trabalho; (ii) impulsionar as exportações brasileiras livrando-as da contribuição previdenciária; (iii) incentivar a formalização do mercado de trabalho, transferindo a incidência da contribuição previdenciária sobre a receita e não mais sobre a folha de salários e (iv) diminuir a diferenças na tributação do produto nacional e do produto importado, impondo sobre o último um adicional sobre a alíquota de Cofins-Importação na hipótese de importação dos mesmos produtos industriais que, no caso de fabricação no país, estiverem tendo sua receita bruta tributada pela nova contribuição previdenciária.

Para implementar o objetivo do item (iv) e corrigir a assimetria na tributação entre o produto nacional e o importado, a Lei nº 12.715/12 determinou que fosse aplicada uma alíquota adicional de 1% para fins de cálculo da Cofins-Importação quanto aos bens classificados na TIPI, relacionados no Anexo da Lei nº 12.546, de 14/12/2011. Assim, quanto aos produtos importados constantes no Anexo da Lei nº 12.546, de 14/12/2011, a Cofins-Importação passaria a ter uma alíquota de 8,6% (ao invés de 7,6%).

Referido adicional, nos termos da lei, entraria em vigor no dia 01/08/2012, produzindo efeitos a partir de sua regulamentação.

Eis o teor dos artigos que tratam do assunto:

“Art. 53. Os arts. 8^o e 28 da Lei n^o 10.865, de 30 de abril de 2004, passam a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 8^o As contribuições serão calculadas mediante aplicação, sobre a base de cálculo de que trata o art. 7^o desta Lei, das alíquotas de:

I – 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento), para o PIS/PASEP-Importação; e

II – 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento), para a COFINS-Importação.

…………………………………………………………………………………

§ 21. A alíquota de que trata o inciso II do caput é acrescida de um ponto percentual, na hipótese de importação dos bens classificados na Tipi, aprovada pelo Decreto nº 7.660, de 23 de dezembro de 2011, relacionados no Anexo da Lei n^o 12.546, de 14 de dezembro de 2011”

“Art. 78. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos:

(…)

§ 2^o Os arts. 53 a 56 entram em vigor no 1^o (primeiro) dia do 4^o (quarto) mês subsequente à data de publicação da Medida Provisória nº 536, de 3 de abril de 2012, produzindo efeitos a partir de sua regulamentação, …:”

Pois bem, o tema relativo a vigência e eficácia de uma norma causa muita confusão, pois em regra, as normas tornam-se eficazes no mesmo momento em que ocorre a sua vigência. Porém existem hipóteses, como a em análise, em que a norma pode ter sido incorporada no ordenamento jurídico e estar em pleno vigor, no entanto, continuar sem eficácia, pois os seus efeitos foram adiados para data futura. Vale dizer, a norma tem sua eficácia diferida.

Hugo de Brito Machado explica bem esta questão quando menciona que a vigência é “a aptidão da norma p/ produzir efeitos no plano da abstração jurídica, qualidade que é dada pelas próprias normas do sistema às normas que o integram. E por eficácia, entendemos a aptidão para produzir efeitos no plano da concreção jurídica, no mundo dos fatos” (in Comentários ao código tributário nacional, volume II. – 2ª Edição. São Paulo: Atlas, 2008).

Pois bem, ainda não foi expedida qualquer regulamentação sobre a alíquota adicional da Cofins-Importação. Desta forma, apesar da norma que criou o adicional do Cofins-Importação estar em plena vigência, ainda não está produzindo efeitos, ou seja, a norma ainda não é eficaz.

Em vista disso, a Superintendência Receita Federal da 7ª Região Fiscal emitiu em 11/01/2013 a Solução de Consulta 11 de 29/01/2013 reconhecendo que a majoração da alíquota do Cofins-Importação está suspensa até a publicação da regulamentação.

Contudo, recentemente foi publicada a Solução de Consulta 36 de 02/04/2013 reformando a Solução de consulta nº 11, quanto a este aspecto, determinando que aplica-se a partir de 1º de agosto de 2012 a alíquota de 8,6% da Cofins-Importação na hipótese de importação dos bens relacionados no Anexo à Lei nº 12.546, de 2011. A referida consulta também decidiu que o aumento da alíquota da Cofins-Importação, não altera a alíquota a ser utilizada para fins de apuração de créditos (Cofins não cumulativa), que será de 7,6%.

Em vista disso a Receita já está exigindo dos importadores a aplicação da alíquota de 8,6% da Cofins-Importação. Além disso, a Receita poderá exigir dos importadores, os valores que “deixaram de ser pagos” a partir de 1º de agosto de 2012.

Tal exigência, contudo, é ilegal, pois fere frontalmente o art. 78, § 2º da Lei nº 12.715/12, que estabelece que a exigência do adicional de 1% somente poderá ser cobrada após a regulamentação da lei.

Assim, aqueles que se sentirem lesados com a medida, podem ir ao Judiciário solicitar que o pagamento do adicional de 1% seja adiado até a regulamentação da lei.

Amal Nasrallah

A Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.