As mercadorias têm um ciclo econômico, que geralmente engloba a indústria, o atacadista, o varejista e o consumidor final.
A substituição tributária para frente do ICMS é um regime que considera o ciclo econômico da mercadoria. Tem como característica o fato de um contribuinte chamado substituto (geralmente o industrial, importador que estão na ponta inicial do ciclo da mercadoria), responsabilizar-se pelo cálculo e pagamento do ICMS próprio, e também pela retenção e pagamento do ICMS dos demais participantes do ciclo econômico da mercadoria.
Vale dizer, o substituto tributário paga, além do ICMS próprio, o imposto relativo às operações de terceiros chamados substituídos (geralmente os comerciantes varejistas ou atacadistas), que se presume irão ocorrer. O substituto não arca com a carga do ICMS dos demais agentes do ciclo da mercadoria, pois ele recebe os valores que antecipou dos substituídos.
Esta sistemática é possível, porque se presume de antemão o valor que a mercadoria irá ter durante o ciclo.
Ocorre que existem situações em que o regime de substituição tributária é extremamente desfavorável ao substituído (atacadista, varejista), pois o ICMS retido, ou parte dele, não é devido.
Estas situações ocorrem, por exemplo, quando a saída subseqüente é amparada por isenção ou não-incidência; ou quando o fato gerador presumido não se realizou (ex. cancelamento da venda), ou no Estado de São Paulo quando há diferença entre o valor que serviu de base à retenção do ICMS/ST e o valor da operação ou prestação realizada com consumidor ou usuário final e, principalmente, quando o substituído revende a mercadoria para comerciantes localizados em outros Estados.
Nessas hipóteses resta ao comerciante substituído o pedido de ressarcimento do valor do ICMS ao Estado de São Paulo. Vale dizer, o comerciante substituído primeiro arca com o ônus do imposto e posteriormente se ressarce do valor pago.
Com o objetivo de diminuir os valores de ressarcimento do ICMS retido por substituição tributária nessas operações e também evitar prejuízos à livre concorrência foi criado um regime especial para atribuição da condição de sujeito passivo por substituição tributária a qualquer contribuinte paulista que requeira e tenha o pedido deferido pelo Diretor Executivo da Administração Tributária.
Com o regime especial, a aplicação da sistemática da substituição tributária é deslocada e somente tem início a partir do contribuinte que tiver o regime especial concedido. Vale dizer, a mercadoria sairá da indústria ou do importador, ou de outro substituto tributário pelo regime normal de tributação e ao chegar no comerciante que teve o regime especial deferido terá início o regime da substituição tributária.
Assim, quando o comerciante detentor do regime especial adquirir mercadoria de contribuinte substituto tributário (tal como indústria ou importador) este último fica desobrigado da retenção e recolhimento do imposto incidente sobre as operações subseqüentes, ficando a referida saída subordinada ao regime comum de tributação.
Para quem se interessar, segue link de acesso à íntegra da Portaria CAT 53/2013, que regulamenta o regime especial e dá orientações quanto os créditos das mercadorias existentes no estoque anterior à data de início do regime especial e procedimentos de controle de estoques.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.