Uma sociedade pode ter diversos estabelecimentos. Estes estabelecimentos, em muitos casos, estão localizados em diversos Estados da Federação, mas para efeitos tributários, são considerados autônomos.
Ocorre que existe uma situação relativamente comum, que é a hipótese de importação de insumos que serão industrializados por estabelecimento localizado em um estado, mas são desembaraçados por estabelecimento sediado em outro estado, que é aquele que efetivamente comercializará, não os insumos, mas o produto acabado. Nesta hipótese, existe divergência no sentido de saber, quem é efetivamente o estabelecimento destinatário da mercadoria importada, se aquele que comercializará o produto acabado, ou aquele que industrializará o produto.
A importância de estabelecer quem é o destinatário da mercadoria se deve ao fato de que o artigo 155, IX, “a”, da CF/88, estabelece que o ICMS importação cabe “ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria.”
Esta situação será julgada pelo STF em repercussão geral, que irá decidir qual o Estado competente para exigir o ICMS (ARE 665134).
O processo em questão teve origem no Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que entendeu que o estabelecimento paulista, que comercializará o produto acabado, atuou como simples intermediador da importação e que, no caso, o destinatário da mercadoria é o estabelecimento industrializador localizado em Minas Gerais.
Segundo o TJMG, a filial de SP apenas comercializa mercadoria e, assim, se houve compra de insumos, o verdadeiro destinatário e importador somente pode ser o estabelecimento de MG que é industrializador, pois “a filial localizada em Igarapava/SP foi mera intermediadora da importação, com o objetivo de escamotear a real destinatária final da mercadoria, como medida para aproveitamento de benefício fiscal concedido por SP”.
Por sua vez, o contribuinte sustenta que o estabelecimento localizado no estado de São Paulo é o verdadeiro destinatário da mercadoria e, portanto, o ente político competente para exigir o ICMS é SP, pois os insumos entraram fisicamente, com registro no estoque físico no estabelecimento de SP. A remessa posterior para o estabelecimento localizado em Minas Gerais tinha por finalidade apenas viabilizar industrialização por encomenda dos insumos e, além disso, as operações das quais resultem a remessa para industrialização por encomenda são beneficiadas com a suspensão do ICMS e não geram débitos, de acordo com os requisitos estabelecidos pela legislação de SP e MG.
Em verdade é muito difícil fazer uma previsão de como o STF julgará a matéria. Interessante notar que, no caso, se trata da mesma empresa que importou a mercadoria por SP e mandou industrializar por encomenda no seu outro estabelecimento de MG, razão pela qual entendo que no caso não se aplicam as decisões do STF proferidas anteriormente quanto às operações de importação por conta e ordem de terceiro ou por encomenda, operações que envolvem duas pessoas jurídicas distintas.
Nesta hipótese, na minha opinião, o ICMS é devido a SP, porque o verdadeiro interessado na operação é o estabelecimento paulista, os insumos são agregados ao produto que SP comercializa. Existe propósito negocial legítimo que sustenta a sujeição ativa de SP.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
