É impressionante o número de questões judiciais tributárias que giram em torno da base de cálculo das contribuições para o PIS e Cofins pelo sistema não cumulativo. Todas as discussões derivam de dois únicos pontos de discórdia, o conceito de receita, base de cálculo dessas contribuições, e o conceito de insumo para fins de tomada de crédito. Somente aqui foram publicados mais de 10 posts sobre estes temas (* temas relacionados abaixo).
Saliento que, os questionamentos não atingem as empresas que auferem PIS e Cofins pelo sistema cumulativo, pois as sociedades que apuram lucro sobre esse regime, calculam e recolhem o PIS e Cofins incidente sobre o faturamento, cujo conceito já foi especificado pelo Supremo Tribunal Federal como o produto decorrente da venda de bens e serviços.
Este post se dedica a tratar de mais um questionamento que tem origem no conceito de receita.
Foi publicada a Solução de Consulta RFB nº 10/2013 proferindo o entendimento que incidem as contribuições do PIS e Cofins apurados no regime não cumulativo sobre os juros SELIC calculados sobre restituição de tributos.
Eis o teor da Solução de Consulta RFB nº 10/2013
“EMENTA: REPETIÇÃO DE INDÉBITO – Não há incidência da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) (e Contribuição para o PIS/Pasep) sobre os valores recuperados a título de tributo pago indevidamente, em quaisquer dos regimes de apuração. Os juros correspondentes ao indébito tributário recuperado é receita nova e, sobre eles, incide a COFINS (e PIS) Não Cumulativa, uma vez que integram a sua base de cálculo definida pela Lei nº 10.833/2003. …”
Contudo, existem diversas questões no Poder Judiciário que discutem a natureza jurídica da SELIC, tendo ficado assentado pelo STJ que “a taxa SELIC é composta de juros e correção monetária” (EDcl nos EDcl nos EDcl nos EREsp 727.842-SP, DJe 23/11/2009; REsp 951.521-MA, DJe 11/5/2011, e REsp 1.139.997-RJ, DJe 23/2/2011).
No que concerne aos juros, de se salientar que os Tribunais Federais têm entendido que na hipótese de tributos recuperados “os juros moratórios objetivam ressarcir o contribuinte que teve a indisponibilidade de parte de seu capital temporariamente tolhida” (TRF4, AC 14845 PR – 2009.70.00.014845-8, Relatora: LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH).
Por outro lado, no que se refere à correção monetária, de acordo com o STJ “a correção monetária não é um ´plus` que se acrescenta, mas um ´minus` que se evita. Ela não traduz acréscimo patrimonial. Sua aplicação não gera qualquer incremento no capital, mas tão-somente o restaura dos efeitos corrosivos da inflação” (RESP 511812/MA, Relator Ministro Luiz Fux). Este entendimento é pacífico no STJ.
Partindo destas premissas, ou seja, que a SELIC é composta de correção monetária e de juros, tanto em um, como em outro caso, não incide o PIS e Cofins.
De fato, conforme comentado acima, se na restituição de indébito não incide o PIS e a Cofins sobre o principal, obviamente não poderão as referidas contribuições incidir sobre a Selic, visto que, na qualidade de correção monetária, esta taxa somente restaura os efeitos da inflação, tendo, neste aspecto, natureza jurídica do próprio valor principal. Em verdade, o pagamento tardio e sem atualização é apenas, recomposição do próprio crédito corroído pela inflação.
E, mesmo que parcialmente a Selic tenha natureza de juros, considerando que estes juros têm natureza ressarcitória, tampouco deve incidir PIS e Cofins, visto que os ressarcimentos são recebimentos destinados à recomposição patrimonial de quem sofreu um dano, pois este dinheiro, ao ficar fora do alcance do contribuinte, o impediu de utilizá-lo para diversas outras atividades.
Neste aspecto, mesmo que parte da Selic tenha natureza de juros, esta parcela tem cunho indenizatório, que o descaracteriza, assim como à taxa SELIC, como fato gerador do PIS e Cofins.
(*) Post que tratam do tema:
– Diferenças entre a não-cumulatividade do ICMS e IPI e a do PIS e da Cofins.
– Afinal, crédito presumido de ICMS integra ou não a base de cálculo do PIS e da Cofins não cumulativos?
– Insumos para fins de PIS e Cofins não cumulativos e decisões judiciais e administrativas que reconheceram créditos controversos.
– Reembolso de despesas não é receita, Equívoco da Solução de Consulta 77/2012.
– Incidência de PIS e Cofins sobre os juros sobre o capital próprio. Entendimento do STJ.
Entendimento da Receita Federal quanto ao contrato de compartilhamento de despesas (rateio)
– O conceito de “insumo” para fins de PIS e COFINS não cumulativos abrange todo custo e despesa necessários à atividade da empresa. Decisões do CARF e TRF
– STJ entende que os créditos de PIS e COFINS decorrentes do sistema não cumulativo não podem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
– Os valores do Reintegra não podem integrar a base de cálculo do PIS e Cofins não cumulativos
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.