Operação “back to back” consiste numa operação triangular de comercialização de produtos estrangeiros, conforme já havia comentado no post “Operações ´back to back´ – Tributação”. Geralmente uma empresa num país determinado país, por exemplo, no Brasil, compra no exterior uma mercadoria e a revende para país também no exterior, sem que ocorra o trânsito da mercadoria no território brasileiro.
Também comentei anteriormente, que a Receita Federal já declarou diversas vezes que a operação “back to back” não é operação de importação e tampouco de exportação, porque os bens não transitam no país.
Ocorre que a Solução de Consulta nº 9 de 01 de Novembro de 2012, na mesma linha de soluções de consulta anteriores, estabeleceu que as operações “back to back” estão sujeitas ao controle de preços de transferência.
Eis o teor da Solução de consulta.
“Operações “back to back” – Estão sujeitas a controle de preços de transferência as operações comerciais ou financeiras realizadas entre pessoas vinculadas, sediadas em diferentes jurisdições tributárias, ou quando uma das partes for residente ou domiciliada em país de tributação favorecida ou beneficiada por regime fiscal privilegiado.
Embora não se enquadrem no conceito de importação e de exportação – por não ocorrer entrada e saída de mercadorias no território nacional -, as operações “back to back” submetem-se à legislação de preços de transferência quando:
a) ocorrer aquisição ou alienação de bens à pessoa vinculada residente ou domiciliada no exterior; ou
b) ocorrer aquisição ou alienação de bens à pessoa residente ou domiciliada em país ou dependência com tributação favorecida, ou beneficiada por regime fiscal privilegiado, ainda que não vinculada.
Para fins de aplicação da legislação de preços de transferência às operações “back to back” , deverá ser demonstrado que a margem de lucro de toda a transação, praticada entre vinculadas, é consistente com a margem praticada em operações realizadas com empresas independentes”.
Esta decisão é questionável, pois, quanto às alienações, a legislação que trata dos preços de transferência deixa claro que estão sujeitas a arbitramento apenas as transações com pessoas vinculadas nas operações de exportação.
Eis o teor do artigo 19 da Lei nº 9.430/96:
“Art. 19. As receitas auferidas nas operações efetuadas com pessoa vinculada ou direitos, nas exportações efetuadas durante o respectivo período de apuração da base de cálculo do imposto de renda, for inferior a noventa por cento do preço médio praticado na venda dos mesmos bens, serviços ou direitos, no mercado brasileiro, durante o mesmo período, em condições de pagamento semelhantes”.
Se a própria Receita reconhece que as operações “back to back” não se qualificam como exportação, não pode pretender arbitrar preço mínimo nas operações de alienação por empresa brasileira. Mesmo porque, as normas que tratam dos preços de transferência utilizam como parâmetro o preço médio praticado no mercado brasileiro e as operações “back to back” tratam de bens que não transitam no território nacional. Assim, não existe coerência em impor preço médio de venda dos bens, serviços ou direitos, do mercado brasileiro.
Por outro lado, tem-se que admitir que o alcance das normas de preço de transferência é maior no que concerne às aquisições por empresa brasileira.
Eis o teor do artigo 18 da Lei 9.430/96, que trata do tema:
“Art. 18. Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos seguintes métodos:”.
Como se vê, o artigo 18 não limita a aplicação dos preços arbitrados às operações de importação, pois inclui as aquisições. Então, em tese, poderia até se admitir que as normas de preço de transferência se aplicassem às operações “back to back”, mas nesta hipótese ficaria uma aplicação capenga, pois apenas atribuível à parte da operação.
De qualquer forma, fica claro que a legislação que trata dos preços de transferência não é adequada para ser aplicada às operações “back to back”, que evidentemente não foi elaborada com esta finalidade e, por esta razão, não se amolda a elas.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
