Tributário nos Bastidores

Tributário nos Bastidores

O ITBI não pode ser exigido antes do registro no cartório de imóveis

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A Constituição Federal estabelece no seu artigo 156, II:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (…)

 II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”.

 Por outro lado, dispõe o artigo 35 do Código Tributário Nacional:

“Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

I – a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil”.

 Como se vê, a Constituição Federal e o CTN estabelecem que o fato gerador do ITBI é a transmissão inter vivos de bens imóveis, por ato oneroso.

Ocorre que existem diversas leis municipais que estabelecem que  o ITBI deve ser pago antes da data do ato de lavratura do instrumento de transmissão dos bens imóveis e direitos a eles relativos. Normas desta espécie conflitam com os dispositivos acima citados (artigo 156, II da CF/88, artigo 35 do CTN), pois o fato gerador do ITBI é a transmissão da propriedade bem imóvel.

Vale dizer, o imposto somente é devido quando se transfere o domínio. E o momento da transferência é o registro no Cartório de Registro de Imóveis, conforme os artigos 1.227 e 1.245 do Código Civil, in verbis:

“Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código”.

 “Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

§ 1o Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.

§ 2o Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel”.

 O critério do Código Civil é adotado pela legislação tributária, por força do artigo 110 do CTN, que estabelece:

 “Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.

Desta forma, apenas mediante o registro imobiliário é que ocorre a transmissão do bem imóvel. Antes da inscrição do título de transmissão não ocorre qualquer transmissão de propriedade, não se havendo falar na ocorrência do fato imponível da obrigação tributária e tampouco no pagamento de ITBI, ou multas e demais acréscimos.

A jurisprudência do Poder Judiciário é firme no sentido de que o fato gerador do ITBI só se aperfeiçoa com o registro da transmissão do bem imóvel.

Nesse sentido, cito um caso recentíssimo, em que uma sociedade incorporou outra, e a empresa incorporada tinha seu capital constituído pelo domínio útil de um único imóvel. Com a incorporação e consequente extinção da sociedade incorporada o imóvel foi transmitido para a sociedade incorporadora. Pretendendo registrar a alteração de propriedade do imóvel, a sociedade incorporadora apresentou perante o Cartório de Registro de Imóveis os documentos societários devidamente registrados na Junta Comercial.

Ocorre que, para realização do competente registro, o Cartório exigiu o pagamento do ITBI, acrescido de multa e demais acréscimos, sob o pretexto de que o tributo estaria sendo pago a destempo. Em vista disso, a sociedade incorporadora interpôs mandado de segurança e a juíza de direito da Vara da Fazenda Pública de Barueri, ao analisar pedido de liminar em mandado de segurança, em 03/10/2012 decidiu:

“Assiste razão à Impetrante e presentes, o “fumus boni iuris” (fumaça do bom direito) e o “periculum in mora” (perigo da demora).

A impetrante tem todo o interesse em registrar a incorporação da sociedade, de forma a haver transferência do domínio útil do imóvel para seu nome.

Como dispõe a lei, os direitos reais sobre os imóveis transmitidos por ato entre vivos, só se adquirem com o registro no Serviço de Registro de Imóveis competente.

Assim, a ata de incorporação não tem este efeito de transferir a propriedade do imóvel.

Desta forma, concedo a liminar, para que o Registro de Imóveis, ou o Município não exijam o pagamento de multa, juros ou qualquer outro acréscimo sobre o valor do imposto de transmissão.

Não havendo outras exigências o título deverá ser registrado”. (MS nº 068.01.2012.043283-3/0000)

A jurisprudência de nossos tribunais também é firme no sentido de que o fato gerador do ITBI só se aperfeiçoa com o registro da transmissão do bem imóvel.

Segue precedente do STJ:

“TRIBUTÁRIO. ITBI. FATO GERADOR. REGISTRO DE TRANSMISSÃO DO BEM IMÓVEL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. EXAME DE DIREITO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF.  AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO”. (AgRg no Ag 880.955/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/04/2008, DJe 23/04/2008)

 No mesmo sentido, as recentíssimas decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo:

“MANDADO DE SEGURANÇA – Birigui – ITBI – Imposto de Transmissão de Bens Imóveis. Ocorrência do Fato gerador. Momento de registro perante o Registro Imobiliário. Cobrança de Juros, Multa e Correção monetária indevida. Recursos não providos. (Apelação/Reexame Necessário: 00086147420118260077, Relator: Jarbas Gomes, Data de publicação: 08/08/2012)

APELAÇÃO CÍVEL – Mandado de Segurança – ITBI – Lei Municipal nº 14.256/06. (…) O fato gerador do ITBI só ocorre com a transferência efetiva da propriedade, com o registro no Cartório de Registro de Imóveis. Precedentes do STJ. Sentença mantida. Recursos improvidos. (Apelação/Reexame Necessário: 00132352620108260053, Relator: Eutálio Porto, Data de publicação: 05/06/2012)

Como se vê, a exigência de ITBI, ou o pagamento de multa, juros ou quaisquer outros acréscimos, antes mesmo que tenha ocorrido o fato gerador do imposto – registro de transmissão do bem imóvel, não encontra amparo na Constituição Federal e nem no CTN.

(*) co-autor Alfredo Rizkallah Jr.

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4 04America/Sao_Paulo novembro 04America/Sao_Paulo 2020  A diferença entre os descontos condicionais e incondicionais, segundo a Receita, é a seguinte: “Os descontos incondicionais consideram-se parcelas redutoras do preço de vendas, quando constarem da nota fiscal de venda dos bens ou da fatura de serviços e não dependerem de evento posterior à emissão desses documentos; esses descontos não se incluem na receita bruta da pessoa jurídica vendedora e, do ponto de vista da pessoa jurídica adquirente dos bens ou serviços, constituem redutor do custo de aquisição, não configurando receita. Os descontos condicionais são aqueles que dependem de evento posterior à emissão da nota fiscal, usualmente, do pagamento da compra dentro de certo prazo, e configuram despesa financeira para o vendedor e receita financeira para o comprador.” (Solução de Consulta Cosit nº 34, de 21 de novembro de 2013). Pois bem, uma empresa, com ramo de atividade relativo à incorporação de empreendimentos imobiliários, sujeita ao regime de tributação do IRPJ e da CSLL com base no lucro presumido e que apura as contribuições para o PIS e a Cofins pelo regime cumulativo, com adoção do regime de caixa, formulou consulta à Receita Federal com a intenção de esclarecer se os descontos condicionais integram a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), à Contribuição para o Programa de Integração Social e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Contribuição para o PIS/Pasep) e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Ao responder a consulta (Solução de Consulta nº 106 – Cosit, de 28 de setembro de 2020), a Receita destacou que como regra geral a base de cálculo do IRPJ e da CSLL com base no lucro presumido é a soma da aplicação de um percentual variável sobre a receita bruta deduzida das devoluções e vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, com o valor de todas as demais receitas e dos ganhos de capital. Quanto à Contribuição para o PIS/Pasep e à Cofins, a regra geral é que a base de cálculo é a receita bruta definida pelo art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, excluindo-se da receita bruta, para fins de determinação da base de cálculo, determinadas verbas, dentre as quais, os descontos incondicionais concedidos, nada mencionado sobre a exclusão dos descontos condicionais. Como se verifica, as normas tributárias determinam a dedução, apenas dos descontos, incondicionais, que são parcela redutora do preço de venda. Contudo, há lei específica para as pessoas jurídicas que exercem atividade imobiliária. De fato, o art. 30 da Lei nº 8.981, de 1995, especificou para estas pessoas jurídicas, que a receita bruta seria o montante efetivamente recebido, relativo às unidades imobiliárias vendidas e, assim, somente o total efetivamente recebido relativo às unidades imobiliárias vendidas se trataria de receita bruta. Em vista disso, os valores dos descontos concedidos mesmo condicionalmente, como não representam valor efetivamente recebido pela venda das unidades imobiliárias, não devem integrar a receita bruta dessas pessoas jurídicas. Por outro lado, no que se refere ao PIS e Cofins, a Receita esclareceu, que as receitas financeiras não compõem, em regra, a base de cálculo das contribuições em seus regimes cumulativos. A base de cálculo das contribuições em seus regimes cumulativos é formada pela receita bruta, que, para as pessoas jurídicas que exercem atividade imobiliária relativa a loteamento de terrenos, incorporação imobiliária, construção de prédios destinados à venda, bem como a venda de imóveis construídos ou adquiridos para revenda, é o montante efetivamente recebido, relativo às unidades imobiliárias vendidas, nos termos do art. 30 da Lei nº 8.981, de 1995. Com base nessas premissas, a Receita concluiu: “…os valores dos descontos concedidos condicionalmente, não representando valor efetivamente recebido pela venda de unidades imobiliárias, não integram a receita bruta das pessoas jurídicas que exploram atividades imobiliárias de loteamento de terrenos, incorporação imobiliária, construção de prédios destinados à venda, bem como a venda de imóveis construídos ou adquiridos para revenda, para fins de apuração do IRPJ e da CSLL, com base no lucro presumido, e da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins em seus regimes cumulativos.” Amal NasrallahA Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab. Post Views: 158 [...]
28 28America/Sao_Paulo novembro 28America/Sao_Paulo 2022STF julga constitucional a não cumulatividade do PIS e da Cofins, no RE 841.979/PE, tema 756, com repercussão geral conhecida. O relator, Dias Toffoli, entendeu que nos termos do art. 195, § 12, da Constituição Federal,“o legislador ordinário possui autonomia para tratar da não cumulatividade das contribuições ao PIS e COFINS, negar créditos em determinadas hipóteses e concedê-los em outras, de forma genérica ou restritiva, desde que respeitados a matriz constitucional das citadas exações, mormente o núcleo de sua materialidade, e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção da confiança”.  Assim, concluiu serem válidas, à luz da não cumulatividade, as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03. Contudo, o Ministro destacou que o conceito de insumo é infraconstitucional, lembrando que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento dos Temas repetitivos nºs 779 e 780, REsp nº 1.221.170/PR, se debruçou sobre a interpretação da expressão insumo que seria possível ser extraída das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, para fins daquele art. 3º, II. Assim, o Ministro não invalidou o julgamento do STJ quanto ao conceito de insumos. Acompanharam o relator os Ministros, Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Nunes Marques, Gilmar Mendes, André Mendonça, Ricardo Lewandowski e  Rosa Weber. Para relembrar, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça definiu que, para fins de creditamento de PIS e Cofins, deve ser considerado insumo tudo aquilo que seja imprescindível para o desenvolvimento da atividade econômica. A decisão também declarou a ilegalidade das Instruções Normativas 247/2002 e 404/2004 da Receita Federal, por considerar que os limites interpretativos previstos nos dois dispositivos restringiram indevidamente o conceito de insumo. Segundo a decisão do STJ, “a aferição da essencialidade ou da relevância daqueles elementos na cadeia produtiva impõe análise casuística, porquanto sensivelmente dependente de instrução probatória”. Dessa forma, caberá às instâncias de origem avaliar se o produto ou o serviço constitui elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço. O STF fixou as seguintes teses: “I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança; II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade, com essas leis, das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04. III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04” Amal NasrallahA Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab. Post Views: 108 [...]
26 26America/Sao_Paulo setembro 26America/Sao_Paulo 2022Quem comprou imóvel nos últimos cinco anos pode pedir restituição de parte do do ITBI. O município de São Paulo exige o ITBI com base no valor venal de referência, que em regra, é muito maior do que o preço de compra do imóvel. Contudo, ao julgar o REsp 1937821/SP, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, estabeleceu alguns pontos quanto ao cálculo do imposto nas operações de compra e venda. São eles: 1) A base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado. 2) O valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (artigo 148 do Código Tributário Nacional – CTN). Assim, em regra, o ITBI deve ser calculado com base no valor de compra, geralmente, menor do que o valor venal de referência utilizado pelo Município. Em vista disso, é possível reaver os valores pagos a maior. Aliás, segundo notícia do Valor Econômico de hoje, está havendo uma corrida ao Judiciário para requerer a devolução dos valores pagos a maior corrigido. Amal NasrallahA Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab. Post Views: 155 [...]
16 16America/Sao_Paulo dezembro 16America/Sao_Paulo 2021Gastos com marketing geram créditos de PIS e Cofins. Essa decisão prevaleceu no âmbito do CARF em um processo da VISA. A jurisprudência maciça do CARF entende que as despesas incorridas com marketing não se enquadram na definição de insumos dada pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR. Contudo, no caso da VISA foi diferente. Lembre-se que quanto aos insumos, o CARF tem entendido que conceito deve ser avaliado considerando os critérios da essencialidade ou relevância, em outras palavras considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. Ocorre que, nesse caso, no contrato social da VISA, estão descritas as atividades desempenhadas pela sociedade, dentre as quais, a prestação de serviços de assistência e condução das atividades e ações gerais de marketing relacionadas à divulgação e/ou promoção dos produtos da marca “VISA”. Além disso, nos contratos firmados entre a VISA e seus clientes consta “Prestação de Serviços de Suporte ao Cliente de Desenvolvimento de Marcas e Outras avenças”, “contrato de licença de marca”, vale dizer, atividades ligadas à publicidade, marketing. Dessa forma, os serviços prestados pela VISA aos seus clientes são vinculados ao desenvolvimento de marcas, desempenho de mercado, etc. Em suma, serviços ligados ao marketing e publicidade. Em vista disso, o CARF concluiu que “o contribuinte que presta serviços relacionados à área de marketing e publicidade, inclusive o desenvolvimento de marcas e de mercado, utiliza serviços de marketing prestados por terceiros como insumo essencial à sua própria prestação de serviços, gerando, portanto, o direito ao crédito de PIS no regime da não cumulatividade”. Pois bem, a Procuradoria da Fazenda Nacional, diante desse julgado, apresentou recurso especial. É requisito do recurso especial apontar a divergência com outro julgado do CARF. O recurso especial da Fazenda não foi admitido porque se entendeu que não foi demonstrada a divergência, pois o paradigma tratava de empresa com atividade diferente da VISA. Assim, prevaleceu o a acórdão 3201-005.668 proferido pela 3ª Seção de Julgamento, quando do julgamento do recurso voluntário, que admitiu o crédito de PIS e Cofins decorrente dos gastos com marketing. Amal NasrallahA Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab. Post Views: 121 [...]
9 09America/Sao_Paulo novembro 09America/Sao_Paulo 2022O STF inicia dia 18 o julgamento da não cumulatividade plena do PIS e da Cofins. O processo foi pautado. Trata-se, sem dúvida, de uma das teses tributárias mais importantes a ser julgada pelo Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a repercussão geral da questão constitucional (RE 841.979/PE, Relator, Ministro Dias Toffoli). O processo havia sido pautado para julgamento em outubro de 2021, mas foi retirado da pauta. Assim, provavelmente o julgamento não deve demorar para ocorrer. No caso que será analisado, está se alegando ofensa ao artigo 195, I, “b”, e § 12, da Constituição Federal, que elevou ao status constitucional à não-cumulatividade do PIS e da COFINS, nos seguintes termos: “§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas.” (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.003). A tese dos contribuintes afirma que a norma constitucional em comento foi restringida por força de normas infraconstitucionais, a saber o art. 3º, notadamente inciso II e §§1º, 2º e 3º, das Leis nº 10.637/2002, 10.833/2003, e art. 31, § 3º, da Lei nº 10.865/2004, que limitaram a não cumulatividade plena do PIS e da Cofins. Contudo, o que a lei ordinária pode fazer é definir os setores que calcularão o PIS e Cofins de forma não cumulativa, mas, estabelecidos os setores, o princípio da não cumulatividade não pode ser restringido. Vale dizer, toda a aquisição de bens e serviços que se destinem à geração das receitas tributadas devem gerar créditos de PIS e Cofins. É importante destacar que é prudente que as empresas que pretendem se beneficiar com eventual decisão favorável do STF, devem ajuizar ação imediatamente para obter o reconhecimento do seu direito, para evitar efeitos de uma possível modulação. Amal NasrallahA Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab. Post Views: 83 [...]
19 19America/Sao_Paulo outubro 19America/Sao_Paulo 2021A CIDE não incide sobre o valor de royalties decorrente de direitos autorais. Esse foi o entendimento do CARF, ao julgar recentemente Recurso Voluntário do contribuinte no Processo nº 19515.721344/2017-31, Acórdão nº 3302-011.909 na sessão de 23 de setembro de 2021. No caso analisado, um contribuinte foi autuado por deixar de pagar Cide  sobre pagamento de royalties a beneficiários no exterior a título de exploração de direitos autorais de obras audiovisuais. O contribuinte alegou no seu recurso que: – A legislação que regula a CIDE não prevê a remuneração por direitos autorais como hipótese de incidência da mencionada contribuição; – A fiscalização simplesmente desconsiderou o Decreto nº 4.195/02, que regulamenta a cobrança da CIDE e lista os contratos que estão sujeitos à incidência (dentre os quais não se encontra a licença de direitos autorais); – A CIDE não deve incidir sobre contratos alheios ao campo da tecnologia e assistência técnica. Ao julgar o tema, a 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária mencionou que o  art. 2° da Lei N° 10.168/2000, que rege a matéria, com o advento da Lei 10.332/2001, passou a vigorar com a seguinte redação: “Art. 2° (…) § 2° A partir de 1° de janeiro de 2002, a contribuição de que trata o caput deste artigo passa a ser devida também pelas pessoas jurídicas signatárias de contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes a serem prestados por residentes ou domiciliados no exterior, bem assim pelas pessoas jurídicas que pagarem, creditarem, entregarem, empregarem ou remeterem royalties, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior”. Por outro lado, o artigo 10 do Decreto n° 4.195/2002 disciplinou o art. 2° da Lei n° 10.168/2000, nos seguintes termos: “Art. 10. A contribuição de que trata o art. 2o da Lei no 10.168, de 2000, incidirá sobre as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas, a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de royalties ou remuneração, previstos nos respectivos contratos, que tenham por objeto: I – fornecimento de tecnologia; II – prestação de assistência técnica: a) serviços de assistência técnica; b) serviços técnicos especializados; III – serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes; IV – cessão e licença de uso de marcas; e V – cessão e licença de exploração de patentes.” Disso se extrai que o Decreto nº 4.195/02 limitou pagamento de royalties àqueles relativos à transferência de tecnologia, uso de marcas e exploração de patentes, não havendo qualquer referência aos direitos autorais. Segundo a decisão, no caso, não há materialidade suficiente à incidência da CIDE remessa de royalties a qualquer título, devendo ser afastada a exigência em relação aos pagamentos feitos no exterior a título de exploração de direitos autorais. Amal NasrallahA Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab. Post Views: 112 [...]
22 22America/Sao_Paulo novembro 22America/Sao_Paulo 2022Julgamento do STF sobre anulação coisa julgada sem necessidade de rescisória, volta à estaca zero No dia 30.09 o STF começou a julgar dois Recursos Extraordinários que tratam da coisa julgada, a saber: RE 955227 -Tema 885 – Relator Ministro Roberto Barroso e RE 949.297 – Tema 881 – Relator Ministro Edson Fachin. Os dois tratam de temas similares, mas não idênticos. Os dois recursos discutem o limite temporal da coisa julgada em âmbito tributário, na hipótese de o contribuinte ter em seu favor decisão judicial transitada em julgado que declare a inexistência de relação jurídico tributária ao fundamento de inconstitucionalidade de tributo, por sua vez declarado constitucional, em momento posterior. A diferença é que o RE 955227debate se deve ou não haver uma limitação temporal dos efeitos futuros da coisa julgada, quando o Plenário do STF vier a se manifestar em sentido contrário, em controle difuso de constitucionalidade (ou seja em processo inter partes) ou em recursos sob o rito da repercussão geral e o RE 949.297 discute se deve ou não haver uma limitação temporal dos efeitos futuros da coisa julgada, quando o STF vier a se manifestar em sentido contrário, em controle concentrado de constitucionalidade (ou seja no âmbito de ADI – Ação Direta de inconstitucionalidade , ADC (ADECON) – Ação Declaratória de. Constitucionalidade, ADPF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental e ADO – Ação direta de inconstitucionalidade por omissão). Por outro lado, os dois recursos (RE 955227 -Tema 885 e RE 949.297 – Tema 881): a) cuidam de relações jurídicas de trato continuado entre contribuinte e estado (como no caso de tributos que vencem mês a mês ou periodicamente); b) tratam da eficácia futura da coisa julgada (efeitos futuros nas relações de trato continuado); c) não discutem a retroatividade jurisprudencial, de modo que a abarcar situações jurídicas já consolidadas. No julgamento já havia maioria formada no STF para que fosse autorizada a quebra automática de decisões. Contudo, o Ministro Fachin pediu destaque nos dois julgamentos. Isso significa que o julgamento volta à estaca zero, vale dizer, será reiniciado.   Amal NasrallahA Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab. Post Views: 69 [...]
7 07America/Sao_Paulo novembro 07America/Sao_Paulo 2022O STJ decidiu o momento do recolhimento do ITCMD na homologação de partilha. ​De fato, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento dos Recursos Especiais 1.896.526 e 1.895.486 sob o rito dos repetitivos, tema 1.074, ambos de relatoria da ministra Regina Helena Costa, avaliou a necessidade de se comprovar, no arrolamento sumário, o pagamento do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) como condição para a homologação da partilha ou expedição da carta de adjudicação, à luz dos artigos 192 do CTN e 659, parágrafo 2º, do CPC/2015. Em verdade já havia entendimento no âmbito das turmas de direito público do STJ que não havia necessidade de comprovar o pagamento do imposto para fins de homologação de partilha, mas tal circunstância mostrava-se insuficiente para impedir a distribuição de inúmeros recursos no âmbito da Corte sobre o tema. Pois bem, o julgamento ocorreu dia 26 de outubro e os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, fixaram a seguinte tese repetitiva: “No arrolamento sumário, a homologação da partilha ou da adjudicação, bem como a expedição do formal de partilha e da carta de adjudicação, não se condicionam ao prévio recolhimento do imposto de transmissão causa mortis, devendo ser comprovado, todavia, o pagamento dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas, a teor dos arts. 659, § 2º, do CPC/2015 e 192 do CTN”. Nos termos do voto da Relatora: “… o art. 659, § 2º, do CPC/2015, com o escopo de resgatar a essência simplificada do arrolamento sumário, remeteu para fora da partilha amigável as questões relativas ao ITCMD, cometendo à esfera administrativa fiscal o lançamento e a cobrança do tributo. Tal proceder, frise-se, nada diz com a incidência do imposto, porquanto não se trata de isenção, mas apenas de postergar a apuração e o seu lançamento para depois do encerramento do processo judicial, acautelando-se, contudo, os interesses fazendários – e, por conseguinte, do crédito tributário –, considerando que o Fisco deverá ser devidamente intimado pelo juízo para tais providências, além de lhe assistir o direito de discordar dos valores atribuídos aos bens do espólio pelos herdeiros (arts. 659, § 2º, e 662, § 2º, do CPC/2015).” (REsp n. 1.896.526/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 26/10/2022, DJe de 28/10/2022.) Leia também: https://tributarionosbastidores.com.br/2021/08/stf-nao-incide-itcmd-quando-o-falecido-ou-doador-residir-no-exterior/ Siga as nossas redes sociais: https://www.instagram.com/tributarionosbastidores/ Amal NasrallahA Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab. Post Views: 90 [...]
26 26America/Sao_Paulo abril 26America/Sao_Paulo 2023O STJ decidiu que a União não pode exigir IRPJ e CSLL sobre créditos presumidos, e para os demais benefícios de ICMS se aplica a LC 160 de 2017. Apesar de não ter julgado especificamente os créditos presumidos de ICMS, o STJ reforçou o quanto julgado no julgamento dos EREsp. n. 1.517.492/PR (Primeira Seção, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 01/02/2018), que entendeu por excluir o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, ao fundamento de violação do Pacto Federativo (art. 150, VI, “a”, da CF/88), tornando-se irrelevante a discussão a respeito do enquadramento do referido incentivo/benefício fiscal como “subvenção para custeio”, “subvenção para investimento” ou “recomposição de custos” para fins de determinar essa exclusão. E quanto às alterações do art. 30 da Lei 12.973/2014 introduzidas pela LC 160/2017, o STJ reforçou o seu entendimento de que “a superveniência de lei, determinando a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimentos, não tem aptidão para alterar a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao princípio federativo. Quanto aos demais benefícios fiscais de ICMS, tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, dentre outros, não há como estender o entendimento relativo ao benefício do crédito presumido, pois toda vez que um benefício desse for concedido, automaticamente a União seria obrigada a reduzir o IRPJ e a CSLL da empresa em verdadeira isenção heterônoma vedada pela Constituição Federal de 1988 violando a proteção do Pacto Federativo. No entanto, segundo o relator, Ministro Benedito Gonçalves, deve ser aplicado o art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017, que classificou tais benefícios de ICMS concedidos por legislação estadual publicada até 08.08.2017, mesmo que instituídas em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º, do art. 155 da Constituição Federal, como subvenções para investimento, as quais podem ser extraídas da base de cálculo do IRPJ e da CSLL nas condições previstas no art. 30, da Lei n. 12.973/2014. De acordo com o relator, quando a Lei Complementar n. 160/2017 equiparou todos os incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais de ICMS (típicas subvenções de custeio ou recomposições de custos) a subvenções para investimento o fez justamente para afastar a necessidade de se comprovar que o foram estabelecidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos (conceito típico de subvenção de investimento). Não fosse isso, a equiparação legal feita pelo art. 30, §4º, da Lei n. 12.973/2014 (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017) seria inócua. Contudo, muito embora não se possa exigir a comprovação de que os incentivos o foram estabelecidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, persiste a necessidade de registro em reserva de lucros e limitações correspondentes, consoante o disposto expressamente em lei. O relator adotou também a sugestão do Ministro Herman Benjamin no seguinte sentido: “Considerando que a lei complementar 160 incluiu os parágrafos 4º e 5ª ao artigo 30 da Lei 12.973.2014 sem, entretanto revogar o disposto no seu parágrafo 2º, a dispensa de   comprovação prévia pela empresa de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita federal de proceder ao lançamento do  IRPJ e da CSLL se em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à viabilidade econômica do empreendimento. A Ministra Regina Helena sugeriu que fosse retirada a imunidade da tese de julgamento, visto que esse instituto não se qualifica como benefício fiscal concedido pelos estados, mas limitações, impostas pela Constituição, ao poder de tributação dos entes públicos, o que foi acolhido pela maioria dos Ministros. Observação: Sobre o tema crédito presumido, leia também: https://tributarionosbastidores.com.br/2021/06/credito-presumido-do-ipi-nao-integra-a-base-de-calculo-do-pis-e-da-cofins/ Siga-nos nas nossas redes sociais: https://www.instagram.com/tributarionosbastidores/ Amal NasrallahA Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab. Post Views: 244 [...]
22 22America/Sao_Paulo abril 22America/Sao_Paulo 2021O Estado não pode exigir ITCMD sobre extinção de usufruto. Esse entendimento tem sido consagrado pelos Tribunais de Justiça do país. As formas de extinção do usufruto se encontram dispostas no artigo 1.410 do Código Civil. Cito alguns dos motivos de extinção do usufruto: pela renúncia ou morte do usufrutuário; pelo termo de sua duração (quando é estipulado um tempo certo para o usufruto); pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto foi constituído, ou, se ela perdurar, pelo decurso de trinta anos da data em que se começou a exercer; pela cessação do motivo de que se origina; pela consolidação (o que ocorre quando as figuras do nu-proprietário e do usufrutuário se reúnem em um único indivíduo). Pois bem, alguns estados entendem que podem exigir ITCMD na extinção do usufruto, dentre eles São Paulo, Minas Gerais, Distrito Federal. O ITCMD está previsto no art. 155, I da CF e incide sobre a transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos. Pela leitura da norma constitucional se infere que a extinção do usufruto não se configura como hipótese de incidência do ITCMD, pois não se trata de transmissão de bem causa mortis, e tampouco doação. Quanto ao estado de São Paulo, a Lei nº 10.705, de 29 de dezembro de 2000, que regulamenta o ITCMD estabelece: “Artigo 2º – O imposto incide sobre a transmissão de qualquer bem ou direito havido: I – por sucessão legítima ou testamentária, inclusive a sucessão provisória; II – por doação E no art. 6º, inciso I, alínea “f”, da mesma lei prevê a isenção do ITCMD no caso de extinção do usufruto nos casos em que o nu-proprietário tenha sido o seu instituidor: “Artigo 6º – Fica isenta do imposto: I – a transmissão ‘causa mortis’: (…) f) na extinção do usufruto, quando o nu-proprietário tiver sido o instituidor.” Ocorre que o art. 31, §3º, II, do Decreto Estadual Paulista nº 46.655/2000 estabelece que o ITCMD será recolhido por ocasião da consolidação da propriedade plena, na pessoa do nu-proprietário, sobre o valor do usufruto, uso ou habitação. O mesmo dispositivo equipara essa situação a doação. Como se vê, o decreto estadual viola o artigo 155, I da CF, viola a Lei nº 10.705, de 29 de dezembro de 2000, pois equipara a extinção de usufruto com doação. Viola também o artigo 110 do CTN que estabelece que “Art. 110: A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.” Nesse sentido o TJSP: “APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. ITCMD. DOAÇÃO DE IMÓVEL COM RESERVA DE USUFRUTO. POSTERIOR EXTINÇÃO DO USUFRUTO. Autuação lavrada pelo Fisco sob o argumento de que a extinção do usufruto configura hipótese de incidência do ITCMD. Pretensão da autora à anulação da autuação. CABIMENTO DA PRETENSÃO. Extinção ou cancelamento do usufruto que não é prevista como hipótese de incidência do ICTMD, mas sim como causa de isenção ao recolhimento do tributo. Inteligência do art. 6º, I, “f”, da Lei Estadual nº 10.705/2000. Extinção ou cancelamento do usufruto que não se equipara à transmissão de bem “causa mortis” ou de doação, tratando-se, em verdade, de consolidação da propriedade plena na pessoa do nu-proprietário. Imposto já recolhido no momento da doação do bem. De rigor a extinção do crédito tributário fazendário, com a consequente anulação da autuação. Precedentes desta. C. Corte. R. sentença de procedência integralmente mantida. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Majoração, em grau recursal, nos termos do art. 85, §§ 1º e 11, do CPC/2015. RECURSO DE APELAÇAO DA FESP DESPROVIDO”. (TJSP; Apelação Cível 1046966-50.2019.8.26.0224; Relator (a): Flora Maria Nesi Tossi Silva; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro de Guarulhos – 2ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 12/11/2020; Data de Registro: 12/11/2020) “Reexame Necessário – Mandado de Segurança – ITCMD – Extinção de usufruto – Lei nº 10.705/2000 não prevê a hipótese de incidência do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação em caso de extinção/cancelamento de usufruto oneroso – Não há como equiparar a extinção de usufruto a doação, sob pena de exceder os limites da competência tributária – Artigo 110 do CTN – Sentença que concedeu a segurança para declarar a inexigibilidade na cobrança do ITCMD sobre a renúncia do usufruto do imóvel descrito na inicial – Decisão mantida – Recurso não provido”.  (TJSP; Remessa Necessária Cível 1039002-68.2018.8.26.0053; Relator (a): Marrey Uint; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 13ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 03/06/2019; Data de Registro: 03/06/2019). Por sua vez, o TJDF tem o mesmo entendimento, baseado na CF e nas leis daquele estado. Nesse sentido: “IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO DE QUAISQUER BENS OU DIREITOS (ITCD). MORTE DE UM DOS USUFRUTUÁRIOS. DIREITO DE USUFRUTO AO USUFRUTUÁRIO SOBREVIVENTE. AUSÊNCIA DE TRANSMISSÃO DE PROPRIEDADE. TRANSFERÊNCIA DE DIREITO REAL DE USO. NÃO INCIDÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O ITCD incide sobre a transmissão de propriedade de quaisquer bens ou direitos havidos por sucessão legítima ou testamentária, inclusive por sucessão decorrente de morte presumida, por sucessão provisória, e por doação. Inteligência art. 155, I, da CF e art. 2º da Lei Distrital n. 3.804/06. 2. O usufruto, por se tratar de um direito real transitório em que se concede ao titular o direito de usar e gozar a coisa por certo tempo, não engloba o direito de dispor, alienar, reivindicar ou buscar a coisa. Logo, não há que se falar em transmissão da propriedade. Tampouco se reconhece a transferência de propriedade quando há a morte de um dos usufrutuários e a transferência do direito de usufruir do bem na totalidade ao usufrutuário sobrevivente. 3. Não há a incidência do fato gerador do Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCD), o qual requer a transmissão de propriedade, quando há apenas a transferência de parte do direito real de gozo a quem já era usufrutuária do bem. 4. Recurso conhecido e desprovido”. TJDFT, Apel./RN 0703928-91.2020.8.07.0018, julg. 24/03/2021. No TJ-MG há decisão contra a cobrança do imposto, no momento em que o usufruto é extinto – por desistência do doador ou em razão de sua morte. O Órgão Especial no ano de 2017, no incidente de arguição de inconstitucionalidade nº 10024130325160004, julgou essa hipótese inconstitucional. Segue ementa: “INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – ARTIGO 1º, VI, DA LEI ESTADUAL 14.941/2003 – ITCD – INCIDÊNCIA SOBRE EXTINÇÃO DE USUFRUTO – NORMA EM CONFRONTO COM O ARTIGO 155, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INCONSTITUCIONALIDADE – INCIDENTE ACOLHIDO.- Na extinção do usufruto não há transmissão de direito real, mas efetivação de todos os atributos da propriedade em favor do proprietário, que poderá exercer todos os direitos dela decorrentes. Assim, o artigo 1º, VI, da lei estadual 14.941/2003 é inconstitucional por criar hipótese de incidência do ITCD não prevista no artigo 155, I, da Constituição Federal”. (TJMG – Arg Inconstitucionalidade 1.0024.13.032516-0/004, Relator(a): Des.(a) Moreira Diniz , ÓRGÃO ESPECIAL, julgamento em 31/01/2017, publicação da súmula em 17/02/2017). Amal NasrallahA Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab. Post Views: 228 [...]
25 25America/Sao_Paulo outubro 25America/Sao_Paulo 2023O STJ iniciou hoje o julgamento da Tese 1079, cujo objeto é “definir se o limite de 20 (vinte) salários mínimos é aplicável à apuração da base de cálculo de “contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros” (Sistema S), nos termos do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, com as alterações promovidas em seu texto pelos arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986.” (REsp 1898532/CE e REsp 1905870/PR). A tese iniciou com a publicação do Decreto-Lei 2.318/1986, que, em seu artigo 3º, dispôs que: “Para efeito do cálculo da contribuição da empresa para a previdência social, o salário de contribuição não está sujeito ao limite de vinte vezes o salário mínimo, imposto pelo art. 4º da Lei nº 6.950, de 4 de novembro de 1981”. Por outro lado, o parágrafo único, mencionava que o limite se aplicava “às contribuições parafiscais arrecadas por terceiros” (sistema S). Em vista disso, os contribuintes ajuizaram ações, afirmando que que a base de cálculo das contribuições parafiscais recolhidas por conta de terceiros (sistema S) deve continuar restrita ao limite máximo de 20 salários-mínimos, nos termos do parágrafo único do art. 4o. da Lei 6.950/1981, o qual não foi revogado pelo art. 3o. do DL 2.318/1986, que disciplina as contribuições sociais devidas pelo empregador diretamente à Previdência Social. Ao julgar o processo hoje, a Ministra Relatora Regina Helena Costa deu seu voto desfavoravelmente aos contribuintes. Segundo a Ministra, a revogação de artigo de lei atinge seus parágrafos. Além disso, a revogação pode ser expressa ou tácita e no caso houve revogação tácita. Ademais a interpretação o sistema de leis deve ser sistemática, pois não se interpreta o direito em tiras. Assim, segundo a Ministra, o teto de 20 salários mínimos foi revogado, para as contribuições para o Senac, Sesi, Sesc, Senai. A Ministra propôs a seguinte tese: “A norma contida o parágrafo único do art. 4o. da Lei 6.950/1981 limitava o recolhimento das contribuições parafiscais, cuja base de cálculo fosse o salário de contribuição. Os artigos 1º e 3º do Decreto-Lei 2.318/1986 ao revogarem o “caput” e o parágrafo único do art. 4o. da Lei 6.950/1981 extinguiram, independentemente da base de cálculo eleita, o limite máximo para o recolhimento das contribuições previdenciárias e parafiscais, devidas ao Senai, Sesi, Sesc e Senac.” Por outro lado, a Ministra entendeu que o julgado deve ser modulado para atingir tão só para as empresas que ingressaram com ações judicial e pedidos administrativos até a data do início do julgamento e obtiveram provimento, restringindo-se a limitação da base de cálculo até a publicação do acórdão (do STJ). O julgamento ainda não terminou. Siga nosso conteúdo também nas redes sociais @tributarionosbastidores Leia também : https://tributarionosbastidores.com.br/2020/09/stj-altera-decisao-sobre-o-sistema-s-mas-nao-muda-o-seu-entendimento/ Amal NasrallahA Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab. Post Views: 50 [...]
7 07America/Sao_Paulo novembro 07America/Sao_Paulo 2022Três Ministros do STF divergem quanto ao início da exigência do DIFAL. Trata-se o seguinte. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, sem a edição de lei complementar. A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469. Ao final do julgamento, os ministros decidiram que a decisão produziria efeitos apenas a partir de 2022, dando oportunidade ao Congresso Nacional para que edite lei complementar sobre a questão. Pois bem, o Congresso editou a Lei Complementar em questão (LC nº 190/2022). Em vista disso, vários estados da federação, dentre eles São Paulo baixaram normas para criar o Difal/ICMS nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes do ICMS com vigência e efeitos já a partir de 2022. De se salientar que a Lei Complementar 190/2022, foi publicada apenas em 05 de janeiro de 2022, ou seja, durante o presente exercício financeiro, assim como o Convênio ICMS nº 236, que visa regulamentar a Lei Complementar. Ocorre que, os contribuintes têm alegado, que a exigência do DIFAL ainda em 2022 contraria o princípio da anterioridade tributária, uma vez que o Difal/ICMS somente poderá ser exigido a partir de 01/01/2023, por força dos princípios da não-surpresa, segurança jurídica e anterioridade anual, que não permite que a exigência seja feita no mesmo exercício financeiro da publicação da lei que institui ou aumenta os tributos. Em vista disso, foram propostas 3 ADIS: A ADI 7066 ajuizada pela Associação Brasileira de Indústria de Máquinas (Abimaq), pleiteia a suspensão imediata da exigência no ano de 2022. Por outro lado, a ADI 7070 e 7078, dos estados de Alagoas e do Ceará afirmam que a exigência deve iniciar em de janeiro deste 2022 não devendo ser aplicado o princípio da anterioridade nonagesimal. O julgamento das ADIs foi iniciado dia 04.11, e já há três votos, todos divergentes entre si. O Relator, Ministro Alexandre de Moraes, votou no sentido que o diferencial de alíquota de ICMS em operações envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em outro estado pode ser cobrado desde o primeiro dia de janeiro de 2022. O Ministro Dias Toffoli reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC nº 190/22, no que estabeleceu que a lei complementar passou a produzir efeitos decorridos noventa dias da data de sua publicação. Vale dizer, o Ministro entendeu se aplicar a anterioridade nonagesimal. O Ministro Edson Fachin por sua vez, entendeu que devem ser observados os princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Amal NasrallahA Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab. Post Views: 60 [...]
16 16America/Sao_Paulo agosto 16America/Sao_Paulo 2021É isento de ganho de capital a venda de imóvel para adquirir ou amortizar outro na planta, no prazo de 180 dias. De fato, estabelece o artigo 39 da Lei nº 11.196/05: “Art. 39. Fica isento do imposto de renda o ganho auferido por pessoa física residente no País na venda de imóveis residenciais, desde que o alienante, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contado da celebração do contrato, aplique o produto da venda na aquisição de imóveis residenciais localizados no País” Como se vê, a Lei nº 11.196/05, ao tratar da isenção do imposto de renda sobre o ganho de capital na alienação de imóvel residencial, determinou que, no prazo de 180 dias da venda, seja aplicado “o produto da venda na aquisição de imóveis residenciais localizados no País”. Em outras palavras, a lei estabeleceu como condição para a isenção do imposto de renda sobre o ganho de capital não propriamente a aquisição de novo imóvel no prazo de 180 dias da venda, mas a aplicação, neste período, do valor obtido com a venda de imóvel na compra de novo imóvel. Partir do pressuposto que a condição para obter a isenção prevista na Lei nº 11.196/05 é a compra de novo imóvel, e não a aplicação do recurso obtido com a venda de imóvel na aquisição de outro(s), implica em interpretação errada da lei. Conforme mencionado, o que a Lei nº 11.196/05 (art. 39) impôs como exigência para a isenção do imposto de renda sobre o ganho de capital foi que o recurso obtido com a venda do imóvel residencial seja, no prazo de 180 dias, aplicado (empregado) na aquisição de outro imóvel residencial. O objetivo da norma somente se perfaz quando se autoriza que o produto da venda do imóvel residencial anterior seja empregado, dentro do prazo de 180 (cento e oitenta dias), na aquisição de outro imóvel residencial, compreendendo dentro deste conceito de aquisição a quitação do débito remanescente do imóvel já adquirido ou de parcelas do financiamento em curso firmado anteriormente. Assim, qualquer restrição da Receita Federal em aceitar a isenção, é passível de contestação por meio de impetração de mandado de segurança. Amal NasrallahA Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab. Post Views: 190 [...]

Tributário nos Bastidores

por Amal Nasrallah

A autora deste site é advogada especialista em consultoria tributária empresarial, defesas administrativas tributárias, contencioso judicial tributário, representando seus clientes perante diversos tribunais em questões relacionadas ao direito empresarial, comercial e administrativo.

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