No post de 12/04/2012 comentei a tese que discute a “Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS nas operações internas”. Essa discussão levou a uma outra discussão judicial, qual seja, a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins.
Relembrando, o PIS e a Cofins quando da sua instituição incidiam apenas sobre o faturamento. Atualmente, para aquelas empresas que recolhem PIS e Cofins no sistema cumulativo (Lei nº 9.715/98, LC nº 70/91, Lei nº 9.718/98) continuam a incidir sobre o faturamento, já para aquelas empresas que apuraram essas contribuições na sistemática não cumulativa (Leis n.ºs 10.637/2002 e 10.833/2003), incidem sobre a receita auferida pela pessoa jurídica.
Ocorre que, alguns contribuintes entendem que os valores relativos ao ISS são meros ingressos que transitam pela sociedade e não integram o conceito de receita e, tampouco o conceito de faturamento. Segundo os contribuintes, trata-se de valor devido ao Município e que não pertence ao contribuinte. Desta forma, a inclusão do ISS na base de cálculo das Contribuições ao PIS e à Cofins é ilegítima e inconstitucional, pois fere o princípio da estrita legalidade previsto no artigo 150, I da CF/88 e 97 do CTN, o artigo 195, I, “b” da CF/88 e o art. 110 do CTN.
No entanto, não é esse o entendimento da Receita Federal. Segundo a Receita, o ISS constitui encargo tributário que integra o faturamento e a receita, pois compõe o valor final da prestação de serviços, não podendo, portanto, ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins.
A questão foi apreciada pelo STJ, que não aceitou a tese dos contribuintes. De fato, as Turmas da Primeira Seção do STJ se posicionaram no sentido de que o ISS constitui encargo tributário e, assim, faz parte do faturamento, pois integra o valor final da prestação de serviços, não podendo, portanto, ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins. Entenderam ainda, que diante da ausência de lei, não cabe ao Poder Judiciário decidir pela exclusão do imposto municipal do valor tributável. Cito como exemplo, o REsp 847.641/RS, da relatoria do Ministro Luiz Fux, DJe 20.04.2009.
Contudo, a questão não está encerrada. O STF reconheceu a repercussão geral da questão constitucional em 10 de agosto de 2008, mas ainda não houve julgamento da matéria. Assim, ainda há esperança dos contribuintes sagrarem-se vencedores na questão.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
