Voltou a ser notícia na imprensa que um juiz afastou a incidência do ICMS recolhido por substituição tributária referente a serviço de frete, quando o transporte é pago pelo comprador da mercadoria.
Causa surpresa que os fiscos estaduais ainda estejam exigindo ICMS sobre frete, pois este assunto já está mais do que pacificado no Judiciário.
O tema já chegou ao STJ, que é última instância competente para tratar do tema, e a Corte já unificou o entendimento que de “o valor do frete deverá compor a base de cálculo do ICMS, recolhido sob o regime de substituição tributária, somente quando o substituto encontra-se vinculado ao contrato de transporte da mercadoria, uma vez que, nessa hipótese, a despesa efetivamente realizada poderá ser repassada ao substituído tributário (adquirente/destinatário). Ao revés, no caso em que o transporte é contratado pelo próprio adquirente, inexiste controle, ingerência ou conhecimento prévio do valor do frete por parte do substituto, razão pela qual a aludida parcela não pode integrar a base de cálculo do imposto” (REsp 931727/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 14/09/2009 decisão submetida ao rito do art. 543-C, do CPC, e Resolução STJ 08/2008).
A decisão do STJ também não é surpreendente, pois o artigo 13, § 1º, II, “b”, da LC 87/96, estabelece que: integra a base de cálculo do ICMS o valor correspondente ao frete apenas no caso do transporte ser efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado. Contrário senso, o frete, quando pago pelo comprador da mercadoria não integra a base de cálculo do ICMS/ST.
Muito embora não estejam vinculados à decisão do STJ, a insistência do fisco em continuar agindo de forma contraria ao entendimento da Corte Superior e contrário à LC 87/96, acarreta apenas mais transtornos aos contribuintes, que para assegurar o seu direito terão que necessariamente entrar com ações judiciais.
A impressão que fica é que a fiscalização age desta forma, pois, aquelas empresas que têm por política evitar discussões judiciais acabam pagando o ICMS e, ao final, a arrecadação estadual continua praticamente intocada.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.