No post “Incidência de PIS e Cofins sobre vendas inadimplidas – Questão que aguarda decisão do STF” de 09/2011, comentei que havia uma tese que tratava da possibilidade de excluir da base de cálculo do PIS e da Cofins os valores relativos às vendas inadimplidas, quando o contribuinte reconhece as receitas pelo regime de competência.
No dia 21/06, na mesa de debates de estudos e casos do IBDT sob a presidência do Dr. Ricardo Mariz de Oliveira, reunião que acontece todas as quintas feiras, discutiu-se o Acórdão do Plenário do STF – RE nº 586.482, trazido pelo Dr. João Francisco Bianco, que tratou do tema. Por este precedente o STF deu sua posição final sobre a questão.
Para lembrar, a tese consiste no seguinte.
Alguns contribuintes reconhecem as suas receitas pelo regime de competência. Por este regime são consideradas na apuração do resultado do exercício as despesas incorridas e as receitas realizadas tenham ou não sido pagas ou recebidas. Pouco importa se as despesas ou receitas transitaram efetivamente pelo Caixa. Em vista disso, pretendiam a declaração do direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS as vendas inadimplidas com base nos seguintes fundamentos:
a) Os elementos que integram a receita para fins de cálculo de PIS e Cofins não podem variar em função do regime de reconhecimento de receita;
b) Nas hipóteses de vendas inadimplidas não se perfaz o fato jurídico tributário, qual seja, ingresso dos valores no patrimônio da empresa;
c) Tal situação acarreta a violação aos princípios da capacidade contributiva e do não confisco.
Vale dizer, de acordo com os contribuintes, se a sociedade vende mercadoria ou presta serviços e não recebe, além de ser obrigada a suportar o prejuízo pela falta de pagamento do preço da mercadoria, é obrigada a suportar o prejuízo pela incidência de PIS e COFINS sobre os valores não recebidos.
Contudo, a tese não foi acolhida pelo STF. Do voto vencedor do Ministro Dias Toffoli destacamos os principais fundamentos:
– No regime de competência ocorre o reconhecimento concomitante das receitas realizadas e das despesas incorridas. Consideram-se realizadas as receitas e incorridas as despesas no momento da transferência dos bens e da prestação do serviço, desvinculadas do efetivo recebimento do valor.
– O aspecto temporal da hipótese de incidência das contribuições em questão não ocorre no recebimento dos valores, mas quando do aperfeiçoamento do contrato de compra e venda, ou com a disponibilidade jurídica.
– Por outro lado, a disponibilidade econômica não está vinculada à entrega física dos valores para o contribuinte, sendo relevante apenas o acréscimo desses recursos no patrimônio da pessoa jurídica, ainda que de forma exclusivamente contábil.
– “As vendas canceladas não podem ser equiparadas às vendas inadimplidas porque, diferentemente dos casos de cancelamento de vendas, em que o negócio jurídico é desfeito, extinguindo-se, assim, as obrigações do credor e do devedor, as vendas inadimplidas – a despeito de poderem resultar no cancelamento das vendas e na consequente devolução da mercadoria -, enquanto não sejam efetivamente canceladas, importam em crédito para o vendedor oponível ao comprador”.
– Não há disposição legal que autorize a exclusão das vendas inadimplidas da base de cálculo do PIS e da Cofins.
Muito embora a maioria dos Ministros tenha acompanhado o voto do Relator Ministro Dias Toffoli, o acórdão não foi unânime. Divergiram deste entendimento o Ministro Marco Aurélio, acompanhado pelo Ministro Celso Mello, sob o fundamento que a inclusão das vendas inadimplidas na base de cálculo do PIS e da Cofins viola o princípio constitucional da capacidade contributiva. Transcrevo:
“Presidente, não posso fechar os olhos, em primeiro lugar, à capacidade contributiva, que não se faz presente, quando o sujeito passivo do tributo não tem um ganho, não tem um aporte em termos de riqueza. Em segundo lugar, à letra expressa, na alteração legislativa – porque, antes, não havia a explicitação, simples explicitação –, dos preceitos que regem esses tributos no que contém aludido, repito, e em bom português, a receitas auferidas.
Peço vênia, Presidente, ao relator e aos colegas que o acompanharam – e digo que não estou sendo incoerente, considerados os trechos de minha autoria citados no voto de Sua Excelência o Ministro Dias Toffoli, porque as matérias são diversas e não há precedente específico sobre o tema –, para divergir e prover o recurso interposto,entendendo, portanto – e, às vezes, é difícil dizer o óbvio –, que receita auferida é receita auferida, é receita que teve ingresso na contabilidade do contribuinte, na contabilidade do sujeito passivo do tributo. Fora isso é dizer: que belo sócio é o Poder Público, é o Estado gênero! É como voto” (Voto Ministro Marco Aurélio)
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.