O processo de execução fiscal para cobrança da dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e de suas respectivas autarquias, está regulado por lei especial, a denominada Lei de Execução Fiscal de nº 6.830/80 e é regido subsidiariamente pelo Código de Processo Civil.
Após citado, o executado pode nomear bens a penhora ou efetuar o pagamento, caso contrário, a penhora poderá recair em qualquer bem do executado, exceto os que a lei declare absolutamente impenhoráveis.
A Lei de Execuções Fiscais estabelece em seu art. 11 a ordem dos bens a serem penhorados da seguinte forma:
“Art. 11 – A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem: I – dinheiro; II – título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa; III – pedras e metais preciosos; IV – imóveis; V – navios e aeronaves; VI – veículos; VII – móveis ou semoventes; e VIII – direitos e ações”.
Da leitura do dispositivo depreende-se que a penhora de bens obedece a uma ordem legal e na lista não consta a penhora de faturamento da empresa.
Contudo, o Superior Tribunal de Justiça entende que a penhora do faturamento está prevista de forma indireta no § 1º, do art. 11, da LEF, equiparando-se à penhora de estabelecimento comercial.
Eis o teor do dispositivo em questão:
“Art. 11. A penhora ou arresto de bens obedecerá a seguinte ordem:
(…)
§ 1º. Excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em plantações ou edifícios em construção”.
Sedimentou também a Corte Superior, que a penhora do faturamento (§ 1º, do art. 11, da LEF) não se confunde com penhora de dinheiro (art. 11, inciso I). Neste sentido o AgRg no Resp 919.833/RJ, relatado por Min. Humberto Martins, DJE 15/04/2011.
Tendo em vista que o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a penhora de faturamento equivale à penhora da própria empresa, proclamou o seu caráter excepcionalíssimo, autorizando-a somente em último caso, quando o credor houver esgotado todos os meios para localizar outros bens e estiver demonstrada a inexistência de qualquer bem que possa garantir a execução.
Nesse sentido, vale mencionar o julgamento do Recurso Especial nº 249.353/PR, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 9.4.2001, no qual ficou consignado que “a penhora sobre percentual do movimento de caixa da empresa-executada configura penhora do próprio estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, hipótese só admitida excepcionalmente (§ 1º do art. 11 da Lei nº 6830/80), ou seja, após ter sido infrutífera a tentativa de constrição sobre os outros bens arrolados nos incisos do art. 11 da Lei de Execução Fiscal”.
Em verdade, e tendo em vista o disposto no § 1º do art. 11 da LEF (“excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrícola”), a penhora só incidirá sobre a empresa se inexistentes nenhum dos bens arrolados nos incisos do referido art. 11 da Lei de Execuções Fiscais.
A Corte Superior igualmente definiu os requisitos indispensáveis para que a penhora de faturamento possa ser aplicada, a saber: (i) que o devedor não possua bens ou, se os tiver, sejam esses de difícil execução ou insuficientes a saldar o crédito demandado; (ii) o percentual fixado sobre o faturamento não torne inviável o exercício da atividade empresarial; (iii) seja promovida a nomeação de administrador que apresente plano de pagamento.
Quanto ao item (iii) acima especificado, cumpre notar que a nomeação de administrador, deve seguir a regra exata do § 3º do artigo 655-A e artigos 677 e 678 do CPC, in verbis:
“ Art. 655-A.
(…)
§ 3o Na penhora de percentual do faturamento da empresa executada, será nomeado depositário, com a atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exeqüente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida”.
“Art. 677. Quando a penhora recair em estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em semoventes, plantações ou edifício em construção, o juiz nomeará um depositário, determinando-lhe que apresente em dez (10) dias a forma de administração.
§ 1º Ouvidas as partes, o juiz decidirá.
§ 2º É lícito, porém, às partes ajustarem a forma de administração, escolhendo o depositário; caso em que o juiz homologará por despacho a indicação”.
“Art. 678. A penhora de empresa, que funcione mediante concessão ou autorização, far-se-á, conforme o valor do crédito, sobre a renda, sobre determinados bens, ou sobre todo o patrimônio, nomeando o juiz um depositário, de preferência, um dos seus diretores”.
Sobre este ponto específico, uma decisão recente do STJ:
“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA SOBRE O FATURAMENTO DA EMPRESA. MEDIDA EXCEPCIONAL. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
1. Nos termos da jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, a penhora sobre o faturamento da empresa, em execução fiscal, é medida excepcional e só pode ser admitida quando presentes os seguintes requisitos: a) não localização de bens passíveis de penhora e suficientes à garantia da execução ou, se localizados, de difícil alienação; b) nomeação de administrador (art. 677 e seguintes do CPC); e, c) não comprometimento da atividade empresarial.
2. Existentes bens a garantir a satisfação do crédito, incabível a medida excepcional pleiteada, porquanto a penhora sobre o faturamento da empresa não equivale à penhora sobre dinheiro.
Precedentes”.
(AgRg no REsp 919.833/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 15/04/2011)
A jurisprudência da Corte Superior, em julgados em que se discute o percentual a ser penhorado sobre o faturamento, entende como razoável a constrição de percentuais reduzidos e não a penhora de todo o produto da atividade.
Eis uma decisão sobre o assunto:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA SOBRE O FATURAMENTO. FIXAÇÃO EM PERCENTUAL EXCESSIVO (30%). DECISÃO NÃO RAZOÁVEL. REDUÇÃO PARA PERCENTUAL MÓDICO (5%). PRECEDENTES.
1. A penhora sobre o faturamento, admitida excepcionalmente, deve observar ao princípio da proporcionalidade, a fim de não permitir o arbitramento de percentual de desconto que inviabilize as atividades da empresa.
2. Na espécie, não é necessário reexaminar o conjunto fático-probatório para se constatar que o percentual arbitrado em 30% revela-se excessivo, devendo, portanto, ser reduzido para o patamar módico de 5%, parâmetro esse já adotado por esta Corte em outros precedentes da Primeira Turma: AgRg no REsp 996.715/SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 6/4/2009; REsp 1.137.216/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 18/11/2009; AgRg no REsp 503.780/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 29/9/2003.
3. Agravo regimental não provido”.
(AgRg no Ag 1180367/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 30/06/2011)
Em vista disso conclui-se:
– A Lei de Execuções Fiscais estabelece em seu art. 11 a ordem dos bens a serem penhorados e no referido rol não consta a penhora de faturamento da empresa;
– A Corte Superior sedimentou o entendimento de que a penhora do faturamento não se confunde com penhora de dinheiro;
– Apesar de não constar no artigo 11 da LEF, o Superior Tribunal de Justiça entende que a penhora do faturamento está prevista de forma indireta no § 1º, do mesmo artigo, equiparando-se à penhora de estabelecimento comercial;
– A penhora de faturamento tem caráter excepcionalíssimo, devendo ser autorizada somente quando o credor houver esgotado todos os meios para localizar outros bens;
– São requisitos indispensáveis para que a penhora de faturamento possa ser aplicada: (i) que o devedor não possua bens ou, se os tiver, sejam esses de difícil execução ou insuficientes a saldar o crédito demandado; (ii) o percentual fixado sobre o faturamento não torne inviável o exercício da atividade empresarial; (iii) seja promovida a nomeação de administrador e que apresente plano de pagamento;
– A nomeação de administrador, deve seguir a regra exata do § 3º do artigo 655-A e artigos 677 e 678 do CPC;
– O percentual a ser penhorado sobre o faturamento deve ser reduzido sendo vedada a penhora de todo o produto da atividade.
(* Co-Autor Luiz Eduardo Boaventura Pacifico)
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.