A substituição tributária do ICMS é dos assuntos mais controvertidos e de muito interesse, visto que o ICMS é individualmente o tributo que tem a maior arrecadação no país, seguido da contribuição previdenciária, imposto de renda e COFINS (conforme IBPT).
Talvez por esta razão e por conta da extrema complexidade de sua sistemática, acabam ocorrendo várias ilegalidades que aumentam indevidamente a carga tributária. As irregularidades muitas vezes se travestem com máscaras de legalidade e justiça.
Nas operações interestaduais (quando a mercadoria é vendida para contribuinte de outro Estado) são aplicadas alíquotas de 7% ou 12%, que são muito menores do que as alíquotas utilizadas nas operações internas (quando a mercadoria é vendida para contribuinte do mesmo Estado), que em São Paulo é de 18%.
Ocorre que os Estados não podem alterar as alíquotas de ICMS nas operações interestaduais, pois o artigo 155, § 2º, V da CF/88 estabelece que cabe ao Senado Federal determinar as alíquotas aplicáveis a essas operações. Como não podem alterar as alíquotas, os Estados resolveram mudar a base de cálculo do ICMS criando uma base maior, calculada através da chamada MVA ajustada.
Segundo pronunciamento de diversas Secretarias da Fazenda, a MVA ajustada objetiva fazer justiça para que as mercadorias provenientes de outros Estados tenham o mesmo resultado econômico daquela adquirida no mercado interno, pois em uma transação interestadual a carga tributária dessa mercadoria seria de 7% ou 12% e numa transação interna com a mesma mercadoria a carga seria de 18% (no caso de São Paulo). Em vista disso, instituiu-se a MVA-ST ajustada, para que o resultado econômico das transações interestaduais e internas seja o mesmo.
Ocorre que os Estados “esqueceram” que as alíquotas interestaduais menores e diferenciadas do ICMS têm por finalidade exatamente oferecer uma carga tributária menor para alguns Estados mais pobres. Esta diferença tem o objetivo de reduzir as desigualdades sociais e regionais, vale dizer, têm função eminentemente extrafiscal (quando um tributo é criado com base em outros interesses que não são os de simples arrecadação de recursos financeiros). Ou seja, as alíquotas interestaduais menores têm por escopo incentivar a economia dos Estados mais carentes. Qualquer ação no sentido de alterar esse incentivo anulando-o encontra limitação absoluta no princípio da separação de poderes.
Os Estados membros não podem criar normas para, por via transversa, anular a função extrafiscal do imposto, pois a Constituição teve exatamente o objetivo de dar vantagens a certos Estados menos favorecidos, benefício que simplesmente foi abolido com a imposição de uma base de cálculo maior nas operações interestaduais.
Além disso, segundo a LC 87/96, art. 8º, § 4º, a margem de valor agregado “será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei”.
Como se vê, a margem de valor agregado não foi criada com a finalidade de equipar a carga tributária e tampouco se presta para evitar prejuízos em termos de competitividade ao empresário de um Estado membro, sendo irrelevante a margem de lucro do varejista para a determinação da carga tributária. A margem de valor agregado deve apenas ser estabelecida pela média de preços praticados no mercado, e nada mais.
Por outro lado, o art. 152 diz que é proibido aos Estados estabelecer diferença tributária entre bens em razão de sua procedência ou destino. Assim, a MVA ajustada, ao instituir base de cálculo maior do ICMS porque a mercadoria é proveniente de outro Estado, fere a CF/88.
Esta distorção na tributação é altamente questionável e deve ser afastada porque, além de ferir a LC 87/96 e a Constituição Federal, causa efeito inflacionário, visto que aumenta indevidamente a carga do ICMS.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.