A Lei n° 9.065/95 estabelece que a compensação de prejuízo fiscal deve ser limitada a 30% (trinta por cento) do lucro líquido ajustado. Isto quer dizer que atualmente o imposto de renda deve ser pago sobre, no mínimo, 70% (setenta por cento) do resultado positivo de cada período de apuração. Este é o teor do artigo 15 da Lei nº 9.065/95, que trata do tema:
“Art. 15. O prejuízo fiscal apurado a partir do encerramento do ano-calendário de 1995, poderá ser compensado, cumulativamente com os prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1994, com o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação do imposto de renda, observado o limite máximo, para a compensação, de trinta por cento do referido lucro líquido ajustado”.
Ocorre que em alguns casos, a pessoa jurídica desaparece por força de operação de incorporação, quando ainda tem “estoque” de prejuízo para ser compensado e, nesta hipótese, a pessoa jurídica incorporadora não pode compensar no lucro real de períodos de apuração posteriores ao evento, os prejuízos fiscais da incorporada.
Em vista desta vedação, os contribuintes alegam que na hipótese de extinção da pessoa jurídica em razão de operação de incorporação, não incide a chamada trava dos 30% (limitação da compensação dos prejuízos) na última declaração de rendimentos da incorporada, pois, neste caso, ocorrerá extinção da pessoa jurídica. E tendo em vista que a incorporada não mais terá oportunidade de aproveitar os resultados negativos em períodos futuros, os contribuintes entendem que não se aplica a limitação de 30%, sob pena da incorporada perder o direito à compensação de prejuízos.
O CARF e o antigo Conselho de Contribuintes num primeiro momento acataram a tese dos contribuintes no sentido de que não haveria impedimento para a compensação integral de prejuízos nos casos de declaração de encerramento das atividades. Contudo, mais recentemente, em julgamento de um Recurso Especial do Contribuinte, a Câmara Superior de Recursos Fiscais decidiu que a trava de 30% para compensação de prejuízos de períodos anteriores também é aplicável nos ajustes ao lucro real do balanço de encerramento das atividades da empresa.
Segundo a decisão, os Tribunais Judiciais Superiores entendem que a compensação de prejuízos é uma mera expectativa de direito, não se consubstanciando em direito adquirido. Além disso, o STF decidiu que a compensação de prejuízo fiscal tem natureza de benefício fiscal outorgado por lei e não integra do patrimônio dos contribuintes. De igual modo, não há previsão legal que permita a compensação de prejuízos fiscais acima do limite de trinta por cento do lucro real, ainda que seja no encerramento das atividades da empresa. Por todas estas razões, mesmo quando há extinção da pessoa jurídica, deve ser observada a trava de 30% na compensação de prejuízo fiscal.
Eis a ementa da decisão:
COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS. IRPJ, DECLARAÇÃO FINAL. LIMITAÇÃO DE 30% NA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS – O prejuízo fiscal apurado poderá ser compensado com o lucro real, observado o limite máximo, para a compensação, de trinta por cento do referido lucro real. Não há previsão legal que permita a compensação de prejuízos fiscais acima deste limite, ainda que seja no encerramento das atividades da empresa”. (Acórdão nº 9101-00.401- 1ª Turma da CSRF, Publicação: 02/03/2011)
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
