Existem inúmeras ações que objetivam o ressarcimento de ICMS pago antecipadamente, em decorrência de substituição tributária para frente, nas hipóteses em que o valor da operação foi menor que o valor presumido.
Os contribuintes argumentam que têm direito a imediata e preferencial restituição do ICMS pago a maior.
Muito já se discutiu a respeito da questão, que já foi inclusive objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADIn 1.851-4/AL em 08 de maio de 2002.
No referido julgamento, o STF entendeu pela impossibilidade da restituição do ICMS pago a maior, nos casos em que a base de cálculo real é inferior à presumida e que, a restituição apenas é devida quando o fato gerador do imposto não ocorre.
Eis alguns trechos da decisão proferida na ADIn 1.851-4/AL:
(i) “o fato gerador presumido não constitui óbice à exigência antecipada de tributo …, porque foi instituído pela própria Constituição, havendo sido regulamentado, como se viu, por lei complementar que lhe definiu a base de cálculo” (voto Ministro Ilmar Galvão);
(ii) “cuidou o legislador de prefixar uma base de cálculo cuja estimativa se aproxime o mais possível da realidade, ajustando o respectivo valor às leis de mercado, para não onerar o contribuinte e prejudicar o fisco” (voto Ministro Ilmar Galvão);
(iii) “se a base de cálculo é previamente definida em lei, não resta nenhum interesse jurídico em apurar se correspondeu ou não à realidade” (voto Ministro Ilmar Galvão);
(iv) “o Poder constituinte Derivado … não declarou também, se o valor recolhido com base na presunção, fosse, na realidade, maior ou menor, que deveria haver ou complementação dele ou a restituição do pago a maior” (voto Ministro Moreira Alves).
Posteriormente, o tema voltou à tona e o STF. Em julgamento ocorrido em 17 de julho de 2009 no RE 593849 RG/MG, o STF reconheceu a existência de repercussão geral do tema, ou seja, a questão vai voltar a ser julgada.
Este fato trouxe novas esperanças aos contribuintes, ainda mais considerando que a composição dos Ministros do STF foi alterada e quase todos os Ministros que participaram do julgamento da ADIN não estão mais no Supremo.
Contudo, no início do mês de abril foi publicada decisão proferida na Rcl 2600 – SERGIPE, Ministro Relator, Gilmar Mendes. Neste julgamento foi cassado um acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe que havia reconhecido o direito ao ressarcimento do ICMS pago a mais por substituição tributária.
O STF determinou que outra decisão seja proferida em seu lugar, de acordo com o julgamento de mérito da ADI 1.851, segundo o qual o Estado não está obrigado a restituir o valor do ICMS pago a maior por meio do regime da substituição tributária.
Este julgamento sinaliza um forte indício de que a Corte Suprema pode continuar a manter o mesmo entendimento proferido no julgamento da ADIN 1.851.
Obs: Este assunto está tratado com maiores detalhes no post “Falsos Mitos criados em torno do sistema de Substituição tributária do ICMS” http://tributarionosbastidores.wordpress.com/2011/05/29/falsos-mitos-criados-em-torno-do-sistema-de-substituicao-tributaria-do-icms/
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.