Tem tido boa aceitação nos Tribunais Regionais Federais, a alegação dos contribuintes sobre a não incidência do IRRF sobre a remuneração de prestação de serviço sem transferência de tecnologia destinada a país que tem acordo com o Brasil para evitar a bitributação. A questão se resume ao seguinte:
O artigo 7º da Lei 9.779/1999 que trata dos serviços não técnicos estabelece que “os rendimentos do trabalho, com ou sem vínculo empregatício, e os da prestação de serviços, pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a residentes ou domiciliados no exterior, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de vinte e cinco por cento“.
Por sua vez o artigo 2º- A da Lei nº 10.168/2000 dispõe que é de 15% (quinze por cento) a alíquota do imposto de renda na fonte incidente sobre as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas ao exterior a título de remuneração de serviços de assistência administrativa e semelhantes.
Ocorre que o Brasil firmou com diversos países Convenção para Evitar a Dupla Tributação em Matéria de Imposto de Renda. Todos os tratados firmados têm como base o Modelo desenvolvido pela OCDE – Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico – e são praticamente idênticos (*1).
Os tratados e acordos internacionais, nos termos do artigo 98 do CTN, revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.
Pois bem, os tratados internacionais mencionados, dispõem no seu artigo VII, o seguinte:
1. Os lucros de uma empresa de um Estado contratante só podem ser tributados nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado. Se a empresa exercer sua atividade desse modo, seus lucros poderão ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem imputáveis a esse estabelecimento permanente.”
Sobre o conceito de “lucros das empresas”, eis os comentários ao artigo 7°, do Modelo de Convenção de Dupla Tributação Sobre o Rendimento e o Capital – OCDE 1977:
“Conquanto não se tenha julgado necessário definir a expressão “lucros” na Convenção, deve entender‑se, porém, que este termo empregado no presente artigo e noutros artigos da Convenção tem um sentido amplo e compreende todos os rendimentos auferidos na exploração de uma empresa. Esta acepção geral corresponde à utilização que a legislação fiscal da maior parte dos países membros da OCDE faz da referida expressão.”
Como se observa, a expressão “lucros” tem no contexto do artigo 7º sentido amplo, correspondendo a todos os rendimentos decorrentes da exploração da atividade da pessoa jurídica. Ou seja, qualquer rendimento auferido por uma pessoa jurídica na exploração de seu objeto social enquadra‑se, perfeitamente, no conceito de lucros.
A amplitude do conteúdo dessa expressão é muito clara nas versões em inglês e em francês do Modelo da OCDE, que são, respectivamente, “business profit” e “bénéfices des entreprises”. Ou seja, o lucro corresponde aos rendimentos auferidos no desenvolvimento do negócio da pessoa jurídica.
Assim, quaisquer rendimentos recebidos por uma pessoa jurídica na exploração de seu negócio, podem ser considerados como parte do lucro, ou seja, como lucro daquela pessoa jurídica. Ressalte‑se que a expressão “lucros de empresas” abrange, justamente, os rendimentos auferidos na exploração do objeto social da pessoa jurídica, ou seja, os rendimentos das operações por ela desenvolvidas.
Em se tratando de empresa prestadora de serviços localizada em outro País, os rendimentos auferidos com suas atividades se incluem no conceito de “lucros de empresas”, pois são resultado da exploração do respectivo objeto social.
Em sendo assim, os valores destinados ao pagamento de serviços prestados ao exterior em país com o qual o Brasil mantém acordo para evitar a bitributação é perfeitamente aplicável o artigo 7° da Convenção, devendo tais rendimentos ser tributados somente no país de residência do beneficiário, nada podendo ser exigido a título de IRRF justamente para evitar a dupla tributação.
Entretanto o Fisco não concorda que a remuneração pela prestação de serviços, deve ser enquadrada na Cláusula VII do Tratado, tendo em vista o disposto no Item II do Ato Declaratório (Normativo) Cosit nº 001, de 05 de janeiro de 2000, que determina a incidência do IRRF.
No entanto, não assiste razão à fiscalização, porque pretender por meio do ADN 001/2000 sejam tributados pelo IRF os valores remetidos ao exterior em pagamento de prestação de serviços que não envolvem transferência de tecnologia, desenquadrando-os do Artigo VII dos Acordos Internacionais, implica violação ao artigo 5º, parágrafo 2º da CF/88 que garante o gozo dos direitos decorrentes dos tratados internacionais dos quais o Brasil faz parte, ao artigo 98 do CTN que assegura a prevalência dos Tratados sobre a legislação interna, e também ao princípio da legalidade inserto nos artigos 5º, II e 150, I da CF/88 e 97 do CTN, e aos artigos 84, IV da CF/88 e 99 do CTN que delimitam o conteúdo e alcance dos decretos e, por conseqüência, de outros atos administrativos destinados à regulamentação das leis e demais normas de igual hierarquia.
Saliento que foram proferidas diversas decisões favoráveis aos contribuintes no âmbito dos Tribunais Regionais Federais, a saber: TRF 2º Região: Apelação em Mandado de Segurança, nº 2004.50.01.001354-5, Publicado em 06/05/2010; TRF 3ª Região: Apelação/Reexame necessário nº 0024461-74.2005.4.03.6100/SP, publicado em 06/12/2012; TRF 4ª Região: Apelação Cível nº 200271000065305, publicado em 24/07/2007.
(*1) Países que têm acordos firmados com o Brasil para evitar bitributação: África do Sul, Argentina, Áustria, Bélgica, Canadá, Chile, Coréia, Dinamarca, Equador, Filipinas, Finlândia, França, Hungria, Índia, Israel, Itália, Japão, Luxemburgo, México, Moruega, Países Baixos, Peru, Portugal, República Eslovaca, República Tcheca, Suécia e Ucrânia.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
