Estabelece o artigo 133 do Código Tributário Nacional que a pessoa que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: (I) integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; (II) subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.
No entanto, existe um Parecer Normativo da Receita Federal bem antigo, que continua em pleno vigor, que pode se revelar bem interessante para evitar a responsabilidade tributária por sucessão na hipótese de exploração de fundo de comércio de outra sociedade. No caso, o interessado pode locar, ao invés de adquirir o estabelecimento comercial (fundo de comércio).
De fato, o Parecer Normativo CST 2 de 05.01.1972, em pleno vigor, ao analisar a questão estabeleceu pontos importantes. Segundo o Parecer:
a) Fundo de comércio e estabelecimento comercial são termos sinônimos e referem-se ao “complexo de bens, materiais ou não, dos quais o comerciante se serve na exploração de seu negócio”. Além disso, não existe diferença entre estabelecimento comercial e estabelecimento industrial e nestes conceitos estão inseridos as “unidades operativas onde se exercita o comércio, ou onde se desenvolve a indústria ou profissão – loja, fábrica, armazém, oficina, escritórios, etc.”
b) O artigo 133 do CTN menciona que o terceiro que adquirir fundo ou do estabelecimento comercial será responsável tributário e, “adquirir, juridicamente, é o ato através do qual se incorpora completa e definitivamente ao patrimônio do seu sujeito os direitos inerentes ao seu objeto”.
c) Locação não é modo de aquisição de domínio ou propriedade.
d) “Não sendo a locação meio hábil à aquisição de bens, a pessoa natural ou jurídica que figurar como locatária de … estabelecimento comercial ou fundo de comércio não se sub-roga nas obrigações tributárias do locador, ainda que, em decorrência da inatividade deste, sua clientela passe a ser atendida pela locatária”.
O Parecer finaliza mencionando que, no caso de locação, somente se pode cogitar da aplicação do artigo 133 do CTN caso se verifique que o contrato constitui dissimulação, ou seja, na verdade se tratar de alienação disfarçada de locação.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
