O ICMS é um imposto não cumulativo. Quando um comerciante adquire uma mercadoria e paga o ICMS surge o direito ao crédito deste imposto, que é creditado na escrita fiscal. Quanto revende a mercadoria adquirida, este mesmo comerciante também cobra o ICMS do adquirente e repassa ao Estado, mas antes disso, tem o direito de abater o ICMS anteriormente creditado na sua escrita fiscal.
Por outro lado, o ICMS é um imposto estadual e as mercadorias comumente transitam entre diversos Estados e isto gera vários problemas na esfera do ICMS.
De fato, alguns Estados concedem benefícios fiscais na esfera do ICMS. Esses benefícios se consubstanciam em créditos presumidos do ICMS que reduzirão drasticamente o ICMS a pagar naquele Estado. Estes incentivos não atingem a base de cálculo ou a alíquota do imposto, que continua a mesma, ao invés é dado via abatimento (compensa-se o valor do ICMS a pagar, com crédito fictício gerado na escrita fiscal).
Contudo, nas operações interestaduais os demais Estados não aceitam os benefícios fiscais concedidos, porque alegam que tais incentivos fazem reverter aos contribuintes do Estado remetente grande porcentagem do valor do ICMS destacado nas notas fiscais, que efetivamente acaba não sendo recolhido ao tesouro do Estado remetente da mercadoria.
Em vista disso, editam normas dizendo que na entrada em estabelecimento situado no seu território, de mercadoria, em remessa interestadual, o crédito de ICMS não é admitido, ou é admitido em importância menor do que a destacada na nota fiscal.
Segundo os demais Estados, nos termos da Constituição Federal, somente é possível creditar o ICMS cobrado nas operações anteriores (art. 155, § 2º, I,da CF e art. 19 da LC 87/1996), e não em relação a tributo fictício. Alegam também a inconstitucionalidade destes benefícios, porque o art. 155, § 2º, XII, “g”, da Constituição Federal exige prévia celebração de convênio entre os Estados para concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais relativos a crédito do ICMS que não podem ser outorgados unilateralmente por Estado, sob pena de instaurar concorrência desleal em detrimento aos demais Estados da Federação.
Recentemente o STF reconheceu a repercussão gera da questão e vai analisar se à luz dos artigos 1º; 2º; 102; 155, § 2º, I; da Constituição Federal, existe a possibilidade, ou não, de ente federado negar a adquirente de mercadorias o direito ao crédito de ICMS destacado em notas fiscais, em operações interestaduais provenientes de outro ente federativo, que concede, por iniciativa unilateral, benefícios fiscais pretensamente inválidos (RE 628075).
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
