O ISS é um imposto regulado pela Lei Complementar nº 116/2003, antes era tratado pelo Decreto-lei nº 406/68, que restou revogado com a entrada em vigor da referida lei complementar.

Sob a égide do Decreto-lei nº 406/68, havia muita divergência em relação ao ente competente para exigir o tributo. Após muitas discussões, finalmente o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que o Município competente para a cobrança do ISS é aquele em cujo território se realizou o fato gerador, vale dizer, onde foi realizado o serviço, sendo irrelevante a localização da sede da empresa em vista do princípio constitucional implícito que atribui ao Município o poder de tributar os serviços ocorridos em seu território.

Em vista deste entendimento do STJ, diversos contribuintes que já tinham recolhido o imposto no local do seu estabelecimento, foram compelidos a recolher ISS pelos mesmos fatos geradores, também ao Município onde o serviço foi realizado, arcando duplamente com o ISS.

Com a edição da LC nº 116/2003, para evitar controvérsias, o legislador especificou de forma minuciosa quais são os serviços cujo ISS é devido no local da prestação e quais são os serviços cujo ISS é devido no local do estabelecimento do prestador.

Ocorre que, ao invés de diminuir os lançamentos realizados, o que se vê na prática é que alguns fiscais, com a conivência dos seus superiores hierárquicos, continuam lançando o ISS, agora de forma arbitrária, visto que não há mais divergências.

Com relação aos fatos geradores ocorridos sob a égide do Decreto-lei nº 406/68, alguns Municípios, que antes alegavam que o ISS era devido no local da prestação de serviço, passaram a alegar a tese contrária, qual seja, de que o Município competente para cobrar o ISS é do local do estabelecimento, autuando contribuintes que tem sede em seus territórios e que prestaram serviços em outros locais, em afronta à jurisprudência pacificada quanto a esta questão.

Além disso, passou a existir uma prática muito comum que consiste em desclassificar o serviço realizado, classificando-o de outra forma, para exigir o imposto. Por exemplo, um contribuinte que presta serviço de limpeza e conservação, classificado no item 7.10 da Lista de serviços, cujo ISS é devido no local da prestação, sofre fiscalização que o acusa de ter classificado o serviço no item incorreto, reclassifica o serviço para outro item, por exemplo, item 7.13, onde consta o serviço de “higienização”, cujo imposto é devido no local do estabelecimento prestador e exige o ISS.

Vale dizer, o contribuinte de ISS hoje é refém das fiscalizações municipais. E o que é pior, mesmo que se procure o Poder Judiciário, o dano causado muitas vezes é irremediável.

Cabe lembrar que o lançamento de tributo pela fiscalização se reveste de presunção de liquidez, certeza e legitimidade, o que dá ensejo à interposição de execução fiscal do Município contra o contribuinte, com a penhora preferencial de dinheiro depositado em conta corrente, sem que o particular tenha possibilidade de defesa antes da constrição, pois para se defender precisará opor embargos à execução e garantir o juízo antes.

Por outro lado, a interposição de eventual ação judicial para anular o débito não afasta a possibilidade de penhora de bens, pois a exigibilidade do crédito tributário somente se suspende com a efetivação de depósito judicial (em outras palavras, ou o contribuinte tem o seu dinheiro penhorado, ou é obrigado a fazer depósito de valor manifestamente indevido).

Certo é que há ainda a possibilidade de o contribuinte pleitear uma medida liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário, mas cada vez mais o Poder Judiciário se mostra tímido em conceder liminares, justamente por causa da presunção de liquidez, certeza e exigibilidade do lançamento efetuado pelo fisco.

Com certeza situações como esta, devem ser combatidas, pois apesar de parecer que o único prejudicado é o contribuinte do ISS, em verdade o prejuízo é da sociedade, pois isto se reflete no preço dos serviços, que com certeza terão seus preços elevados para que o empresário possa suportar a carga tributária abusiva.

Amal Nasrallah

A Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.