A exigência de ISS sobre franchising pode vir a ser declarada inconstitucional pelo STF

Franquia (franchising) é um sistema pelo qual um franqueador cede a um franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição de produtos ou serviços e, eventualmente, também o direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócios detidos pelo franqueador, sem que fique caracterizado vínculo de subordinação.

Desta definição se extrai, que os contratos de franquia envolvem uma gama complexa de direitos e obrigações entre as partes. Em verdade, a franquia se caracteriza como contrato comercial atípico, misto, em que um ou mais negócios jurídicos distintos são realizados entre as partes. Pode-se afirmar que os contratos de franquia não se identificam com os de prestação de serviços.

Tanto é assim, que a Lei n° 8.955/94, que regulamenta a franquia, indica que o pagamento pelo uso do sistema de franquia é remunerado por meio de royalties (artigo 3°, VIII, “a”), ou seja, os direitos e obrigações contratados entre a franqueadora e seus franqueados não se identificam com o pagamento devido por uma singela prestação de serviços, que é remunerada pelo pagamento de um preço.

Em vista disso, no passado, a lei não considerava a atividade de franquia como serviço para fins de exigência de ISS. No entanto, esta situação foi modificada pela Lei Complementar 116/2003, que menciona no item 17.08 de sua lista que a atividade de franquia está sujeita ao ISS.

A questão foi levada ao Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário nº 603136), que reconheceu que o tema é relevante e que há repercussão geral. Isso significa que o Supremo irá analisar se cabe a exigência de ISS sobre os contratos de franquia e existe uma boa possibilidade de que a Corte reconheça a inconstitucionalidade da exigência.

Cabe àqueles que recolhem ISS sobre os contratos de franquia decidir se pretendem discutir o tema junto ao Judiciário, mesmo antes da decisão definitiva do Supremo. Este alerta se deve ao fato de que os contribuintes somente têm 5 (cinco) anos para pedir de volta os valores pagos. Se o Supremo demorar para decidir a questão, poderá ocorrer a prescrição do direito de pedir a devolução de grande parte dos valores.

Amal Nasrallah

A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.