disputa (1)

Alguns contribuintes discutem tanto na esfera judicial, como na esfera administrativa, o direito ao creditamento de PIS e COFINS  não cumulativos, dos montantes, que na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição.

Embora essa questão não seja corriqueira, já foi apreciada pelo STJ e pelo CARF.

Em um precedente do STJ, relatado pelo Ministro Mauro Campbell Marques, da Segunda Turma, não se permitiu o creditamento do ICMS/ST. Segundo o entendimento exarado na decisão:

– Se o ICMS-ST fosse exigido na sistemática normal, sem substituição, seria um imposto devido na saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte substituído, ou seja, o valor correspondente representaria receita do substituído que seria tributada pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Assim, representaria débito de contribuições ao PIS/PASEP e COFINS e não crédito.

– O crédito do ICMS está limitado ao valor das contribuições ao PIS e COFINS incidentes sobre o ICMS embutido nas mercadorias que adquire do estabelecimento anterior na cadeia e que paga como contribuinte de fato.

– Admitir-se o creditamento pelo ICMS-ST pago pelo substituto tributário seria admitir duplo creditamento ao substituído: primeiro pelo valor das contribuições ao PIS e COFINS incidentes sobre o ICMS embutido nas mercadorias que adquire do substituto, segundo pelo ICMS-ST (sobre o qual não incidiram as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS) embutido no preço dessas mesmas mercadorias, criando-se benefício fiscal não estabelecido em lei (REsp 1456648/RS).

Recentemente o CARF decidiu no mesmo sentido, destacando que para fins de apuração  da  base  de  cálculo  dos  créditos  da  Contribuição  para  o  PIS  e  da  Cofins,  o  valor  do  ICMS-ST  não  integra  o  valor  de  aquisição  dos  bens  sujeitos  ao  regime  de  substituição  tributária.

Nos termos do voto do relator Conselheiro José Fernandes do Nascimento:

“o ICMS­ST não constitui tributo devido na aquisição da  mercadoria  para  revenda,  mas  imposto  devido   pelo  adquirente,  que  deveria  recolher  o referido  imposto  quando  da  saída  da  mercadoria,  mas  não  o  faz,  porque  o  valor  já  fora recolhido pelo contribuinte substituto na operação anterior. Assim, o contribuinte não pode se creditar  de  uma  parcela  que  integra  o  seu  faturamento,  já  que  sobre  o  faturamento,  há pagamento de contribuição e não desconto de crédito, os quais incidem sobre custos, despesas ou encargos, conforme estabelecido no art. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.

O  contrário  resultaria  ausência  de  tributação  pela  Contribuição  para  o PIS/Pasep  e  pela Cofins  sobre  o  valor  do  ICMS­ST,  pois,  se  simultaneamente  à inclusão  do ICMS­ST na base de cálculo do contribuinte substituído,  fosse permitido  que o mesmo valor do ICMS­ST compusesse a base para o cálculo dos créditos, o resultado do somatório das duas parcelas  seria  zero,  ou  seja,  seria  aritmeticamente  equivalente  a  não  tributar  a  parte  do faturamento a que se refere o ICMS­ST” (Processo nº 10480.727412/2015­83, Acórdão: 3302-005.319, data da sessão: 21/03/2018, 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária)