A Lei nº 12.973/2014 modificou o teor do artigo 12 do Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, que enunciava: “A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados”. Nos termos da nova lei, dentre outras novidades, ficou expressamente consignado que incluem-se na a receita bruta os tributos sobre ela incidentes (e isso inclui o ICMS ou o ISS). Eis o teor da norma:
“Art. 12. A receita bruta compreende:
(…)
par. 5o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidents e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art, 183 da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o.”
O fisco sempre entendeu, mesmo antes da Lei 12.973/2014, que o ICMS ou o ISS, conforme o caso, integram a receita bruta, porque nunca houve uma disposição expressa para sua exclusão.
No entanto, milhares de contribuintes discordam do entendimento da Receita Federal, sob o argumento de que as leis não precisam estabelecer a exclusão expressa do ICMS ou ISS, visto que o imposto não integra o conceito de receita ou faturamento, por se tratar de valor que embora cobrado pelo comerciante em suas vendas, é automaticamente repassado ao Erário Estadual.
Segundo os contribuintes, a inclusão do ICMS ou do ISS na base de cálculo das Contribuições ao PIS e à Cofins é ilegítima e inconstitucional, pois fere o princípio da estrita legalidade previsto no artigo 150, I da CF/88 e 97 do CTN, o artigo 195, I, “b” da CF/88 e o art. 110 do CTN, porque receita e faturamento são conceitos de direito privado que não podem ser alterados, pois a Constituição Federal os utilizou expressamente para definir competência tributária.
Ocorre que, a mesma Lei 12.973/2014, no seu artigo 52, também alterou o artigo 3º da Lei 9.718/91 que trata da base de cálculo do PIS e da Cofins não cumulativos. O artigo 3º passou a ter a seguinte redação:
“Art. 3o O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o artigo 12 do Decreto-lei nº 1598, de 26 de dezembro de 1977” (redação dada pela Lei 12.973/2014).
Isso significa que a base de cálculo do PIS e da Cofins cumulativos será a partir de 2015 a receita bruta considerando os tributos sobre ela incidentes, inclusive o ICMS, agora, por disposição expressa da lei.
Assim, as ações ajuizadas que tratam da exclusão do ICMS ou do ISS da base de cálculo do Cofins, somente valem até o ano de 2014, pois a lei mudou.
Quem quiser discutir a exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS e Cofins a partir de 2015 terá que entrar com outra ação questionando a nova lei, visto que as ações interpostas foram fundamentadas na lei anterior que não mencionava expressamente que incluem-se na receita bruta os tributos nela incidentes.
……..
Em 23/01/2014 – Observação:
Como têm muitas pessoas perguntando é necessário esclarecer que, quando se entra com uma ação é feito um pedido inicial. Este pedido não pode ser alterado depois que o réu é citado. Além disso, o juiz só pode decidir de acordo com o que foi pedido, não pode decidir a mais, nem a menos, mesmo que ele queira.
Nas iniciais das ações ajuizadas não houve pedido expresso para afastar a nova lei (e nem poderia porque ela não existia).
Pois bem, a única forma de se afastar os efeitos de uma lei em vigor é entrar com uma ação fazendo este pedido. A não aplicação de uma lei só é possível, se o Poder Judiciário decidir nesse sentido.
Assim, não resta alternativa, quem quiser discutir 2015 terá que entrar com nova ação, e os pedidos serão diferentes da ação antiga, porque antes, a lei não determinava expressamente nem a inclusão, nem a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, agora, a lei determina expressamente a inclusão e isto terá que ser enfrentado.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
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Perfeito! Mas, quanto ao PIS/COFINS importação ,continua a exclusão do ICMS da base de cálculo, conforme a Lei de 2013 que alterou a lei do PIS/COFINS importação, não é?
O PIS E Cofins importacao têm como base de cálculo o valor aduaneiro. Assim, a mudança só ocorreu para o PIS e a Cofins cobrados no mercado interno, que têm como base de calculo a receita bruta.
Obrigada, Dra.! Antes da Lei 12.865/13 lembro que o pis/COFINS importacao incluía o icms na base de cálculo. Há 2 anos não atuo nessa área aduaneira, apesar de continuar advogando na área tributária. http://convergenciadigital.uol.com.br/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?infoid=35176&sid=15#.VLvp8UbA3CQ
Antes o icms fazia parte da base de cálculo do pis/COFINS, né?
Obrigada!
Abraços!
Amal
Acho que não é necessário entrar com ação nova em tese seria possível mencionar em petição que a nova legislação não modifica o direito defendido.
A tese de direito de debatida é exatamente a mesma: a lei não pode chamar de receita o que não é receita!
Sds
Silvana
*SILVANA BUSSAB ENDRES* silvanaendres@limalaw.com.br
Prezada Silvana
Os argumentos de uma nova ação não seriam realmente muito diferentes, mas como se sabe, o juiz não pode decidir além do que lhe foi pedido na inicial. Nas iniciais não há pedido expresso de afastamento, ou declaração de inconstitucionalidade da lei nova e depois de citado ou réu, não é mais possível aditar a inicial. Assim, quem não entrar com nova ação, muito provavelmente, não se beneficiará após 2015.
Houve alguma modificação no que concerne a exclusão do ICMS/ISS da base de cálculo das contribuições previdenciárias?
De qualquer forma, como mencionado em um comentário, permanece a tese de que "a lei não pode chamar de receita o que não é receita"
No que se refere ao CPRB, a tese que discute a exclusão do ICMS da base de cálculo destas contribuições também ficará afetada (a tese é idêntica à da exclusão do ICMS da base do PIS/Cofins, qual seja, o ICMS não compõe a receita bruta, base de cálculo da CPRB).
Com o novo conceito de receita bruta trazida pela Lei 12.973/2014, agora há norma expressa no sentido de que o ICMS (dentre outros tributos) compõe a receita bruta). Assim, aqueles que entraram com ações, para excluir o ICMS da base da CPRB, se quiserem discutir a questão para 2015, deverão entrar com nova ação pedindo a declaração de inconstitucionalidade da alteração do conceito.
Para os que nunca ajuizaram ação, nada muda.
Oi Amal, seu blog é ótimo! Obrigada pelos esclarecimentos. Fiquei com uma dúvida, essa tese alcança a exclusão do ICMS ST da base de cálculo do PIS/COFINS de regime não cumulativo?
Olá Marcela, o ICMS ST não integra a base do PIS e da Cofins apurados pelo regime não cumulativos. Assim sendo, a tese não engloba esta exclusão que já é prevista na lei.
Oi Amal, você pode, por gentileza, me informar a previsão legal?
O ICMS substituição tributária (ICMS-ST), pago pelo adquirente na condição de substituto, não integra o valor das aquisições de mercadorias, por não constituir custo de aquisição, mas uma antecipação do imposto devido pelo contribuinte substituído na operação de saída da mercadoria. Por esta razão o ICMS-ST não integra a base do PIS e Cofins não cumulativo.
Bom dia Dra. Amal,
Esta lei 12.973 ainda continua causando muitas dúvidas. Mas, uma que me chama a atenção é, além do ICMS e ISS, existem outros tributos que compõem o faturamento, como por exemplo o próprio PIS e COFINS.
Ao menos na prática (e legalmente realmente não sei se isso é previsto), no preço de venda do produto está incluso, dentre outros custos operacionais e margem de lucro, o PIS e COFINS que deverá ser repassado para a União.
Neste caso, não seria possível entender que deveria ser excluído da BC do PIS e COFINS incidentes sobre o faturamento o valor do PIS/COFINS utilizados para formação do próprio faturamento, como ocorre com o ICMS/ISS?
De fato, o PIS e a COFINS, incidem sobre si mesmas. Ocorre que, por ter natureza tributária não poderiam compor o faturamento/receita. Contudo, não tenho nenhuma informação sobre alguém ter questionado esta forma de apuração.
Ressalto, por outro lado, que houve questionamento de outra tese parecida, ou seja, a inconstitucionalidade do cálculo por dentro do ICMS. Ocorre que, o STF, ao analisar a questão decidiu que o cálculo seria constitucional (RE nº 212209/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 14-2-2003).
Bom dia, Doutora.
Doutora, essa tese abrange qualquer regime tributário?
Olá Marcos. Esta tese abrange as empresas que estão no presumido e no real.
Imaginei! Não tenho conhecimento contábil, estava meio confuso. rs
Muito obrigado, Doutora. Parabéns pelo trabalho!
Um excelente final de semana.
Olá Dra.
É possível ingressar em 2015 com MS pedindo o afastamento da aplicação da lei 2014, e ao mesmo tempo pedir a repetição do indébito do recolhimento indevido anterior a 2014?
Daniel. Com certeza. Inclusive eu já fiz algumas iniciais desta forma. Boa sorte.
Dra. Amal,
Por acaso você saberia me dizer se há liminar ou sentença que verse à respeito da possibilidade de não incidência de PIS/COFINS nas operações realizadas por EFPC, tomando como base a lei 12.973/14? Seria vantajoso entrar com ação requerendo a não incidência com base nesta lei?
Obrigada!