Novas decisões posteriores à Solução de Consulta Cosit 13 que asseguram a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais

Esse post se destina a apontar mais jurisprudência do Poder Judiciário, recentíssima, posterior a Solução de Consulta Interna Cosit 13, de 18 de outubro de 2018, que destaca expressamente que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins é o destacado nos documentos fiscais de saída.

Apesar de no meu entendimento ser absolutamente clara a decisão do STF nesse sentido, sabemos que a Solução de Consulta tem causada muita dor de cabeça aos contribuintes que foram vencedores nesses processos, pois temem ter seu crédito reduzido.

Assim, toda vez que chegar ao meu conhecimento decisões favoráveis irei disponiblizá-las.

As duas primeiras são acórdãos do TFR4 e a terceira uma decisão monocrática do TRF4 mantendo liminar proferida em mandado de segurança que assegurou a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais de saída.

EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. DO PIS E DA COFINS. TEMA 69 DO STF (RE 574.706). LEIS 9.718/1998 E  12.973/2014. RETRATAÇÃO. 1. Nos termos do enunciado do Tema 69 – STF,  o  ICMS destacado nas notas fiscais não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2. A tese jurídica advinda do julgamento do RE 574.706 aplica-se inclusive aos pagamentos efetuados sob a égide da Lei 12.973/2014 (TRF4, Arguição de Inconstitucionalidade n. n.º 5051557-64.2015.404.0000). (TRF4, AC 2007.71.00.041899-6, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, D.E. 30/11/2018)

EMENTA: TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574.706/PR, SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 69 STF. LEI Nº 12.973/2014. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUSPENSÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DESNECESSIDADE. Conforme estabelecido pelo STF, no Tema 69, “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574.706), haja vista não consubstanciar receita. Assim sendo, o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, quer se considere o faturamento (art. 195, inc. I, da CF – redação original) ou a receita (art. 195, I,”b” – redação dada pela EC nº 20/98), inclusive no período de vigência das Leis 10.637/02 e 10.833/03 (regime não cumulativo). As alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, não legitimam a incidência da COFINS e do PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE n.º 574.706. No cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser considerada a integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, independentemente da utilização de créditos para a redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos. A pendência de julgamento dos embargos de declaração opostos pela União não tem o condão de suspender a tramitação dos processos sobre o tema. Resta sedimentada a jurisprudência no STF no sentido de que, para a aplicação de decisão proferida em RE com repercussão geral, não é necessário se aguardar o trânsito em julgado ou eventual modulação de efeitos. (TRF4 5018316-80.2017.4.04.7000, SEGUNDA TURMA, Relator ANDREI PITTEN VELLOSO, juntado aos autos em 28/11/2018)

DECISÃO: 

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por UNIÃO – FAZENDA NACIONAL, em face de decisão proferida em mandado de segurança,   a seguir transcrita (evento 8):

Trata-se de mandado de segurança impetrado por ANTONINI INDUSTRIA E COMERCIO DE EMBALAGENS LTDA, com pedido liminar, em que a impetrante postula a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, bem como a declaração do direito à compensação dos valores cobrados indevidamente no período não abrangido pela prescrição.

Asseverou ser inconstitucional tal inclusão, afirmando, em síntese, que o valor dos tributos não representa receita ou faturamento, não podendo servir de base de cálculo do PIS e da COFINS, que, nos termos do art. 195, I, da CF, somente podem incidir sobre o faturamento ou sobre a receita bruta da pessoa jurídica.

Afirmou que o valor que ingressa no caixa da empresa a título de ICMS não constitui receita, mas mero ingresso, sem qualquer repercussão patrimonial positiva. Vieram os autos conclusos.

Decido.

Exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS/COFINS O STF, no julgamento do RE 574.706, fixou tese no sentido de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”.

Segue a ementa do julgado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)

Considerando o precedente do STF, ambas as Turmas do TRF4 têm reiteradamente decidido no sentido de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E A COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. RE 574.706. O Plenário do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 574706, com repercussão geral reconhecida, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. (TRF4, AG 5050227-61.2017.4.04.0000, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 09/11/2017)

TRIBUTÁRIO. mandado de segurança. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574706/PR, SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins” (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574706). (TRF4 5006871-15.2015.4.04.7201, SEGUNDA TURMA, Relatora LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, juntado aos autos em 29/11/2017)

Em que pesem as diferentes motivações encontradas em cada voto, há uma linha condutora no sentido de que o ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar as bases de cálculo das contribuições para o PIS e da COFINS.

Quanto ao valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins, há relativa celeuma acerca de qual valor deve ser excluído, fala-se de “ICMS recolhido” ou “ICMS pago”, ou ainda “ICMS destacado nos documentos fiscais de saída”.

O ICMS a ser excluído é o destacado nos documentos fiscais de saída, isso porque é esse montante que integra a base de cálculo questionada.

Note-se que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação (art. 13, I da LC 87/96).

O ICMS incidente sobre a operação é calculado aplicando-se uma alíquota sobre o valor da operação. O valor da operação de venda compõe o faturamento/receita da empresa, que é a base de cálculo do PIS e da COFINS. A discussão, portanto, refere-se à inclusão desse montante.

No leading case “RE n. 574.706” julgado pelo STF, a empresa que ajuizou a ação deixou claro no pedido que pretendia “o reconhecimento do direito de dedução da parcela do ICMS, destacadas nas notas fiscais, da base de cálculo do PIS e da COFINS” e foi esse pedido que ao final foi provido pela Corte Suprema. Cumpre ilustrar que o “ICMS pago” não guarda relação com o valor do ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, isso porque normalmente esse valor é muito menor ou mesmo inexistente, segundo as vicissitudes do caso.

Note-se que o ICMS, sendo não-cumulativo, decorre do abatimento entre o crédito tributário (devido ao Estado) e o crédito do contribuinte (devido pelo Estado), assim, é possível que havendo o contribuinte volumoso crédito, nada será pago.

Neste sentido indicou o STF na ementa do RE 574.706, já mencionado: O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

E também já decidiu o TRF/4ª Região:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR DESTACADO NA NOTA. O valor destinado pela empresa ao pagamento do ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e COFINS, aí não importando a não-cumulatividade do ICMS ou o valor a ser creditado pelo contribuinte do ICMS. É adequado considerar o valor destacado na nota de saída como não incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS. (TRF4, AG 5036973-21.2017.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 21/09/2017)

Com isso, não há risco de compensação a maior pois o valor efetivamente recolhido a título de ICMS é irrelevante para a definição da base de cálculo da PIS/COFINS.

Nessa senda, evidenciado o direito, há de ser deferida a liminar pretendida.

Conclusão

Ante o exposto, defiro a liminar, para declarar o direito da impetrante de excluir o ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias da base de cálculo das parcelas vincendas do PIS e da COFINS, forte no art. 311, II, do CPC. Intimem-se. Notifique-se a autoridade impetrada para prestar informações no decêndio legal. Na mesma oportunidade, dê-se ciência à União para que, querendo, ingresse no feito (art. 7º, II, da Lei 12.016/09). Após, ao Ministério Público Federal. Se mais nada for requerido, voltem os autos conclusos para sentença.

Requer o agravante, em suma,  que seja concedido o efeito suspensivo a  fim de determinar a cassação da decisão agravada, para manter a exigibilidade da cobrança do PIS e da COFINS sobre o valor do ICMS devido, bem como para permitir que a União pratique quaisquer atos de cobrança  ou sanção em virtude do não recolhimento das referidas contribuições sobre o ICMS (negativa de expedição de certidão de regularidade fiscal, inclusão/manutenção do nome da autora no CADIN e  ajuizamento de execução fiscal. É o relatório.

Decido. Admissibilidade O recurso deve ser admitido, uma vez que a decisão agravada está prevista no rol taxativo do artigo 1.015 do CPC/2015 e os demais requisitos de admissibilidade também estão preenchidos.

Efeito suspensivo

O agravante postula a suspensão da eficácia da decisão recorrida.

De regra, os recursos não acarretam automática suspensão dos efeitos da decisão recorrida. Todavia, a pedido da parte recorrente, o Relator pode determinar a suspensão de sua eficácia, desde que preenchidos, simultaneamente, os requisitos do parágrafo único do artigo 995 do CPC/2015, verbis:

Art. 995.  Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. Parágrafo único.  A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

De início registro que, em exame de mérito do presente agravo de instrumento, não verifico, pelo que consta dos autos, a presença de risco de dano irreparável ou de difícil reparação que torne imprescindível a manifestação quanto à matéria de direito controvertida, podendo aguardar a instrução regular do processo, à luz dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, ainda mais se considerado o célere tramite do processo eletrônico.

A seguir reproduzo precedentes deste Tribunal, no sentido de que o risco de dano irreparável ou de difícil reparação é requisito necessário para o exame de mérito do agravo de instrumento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO DE CONHECIMENTO. PROCEDIMENTO COMUM. TUTELA DE URGÊNCIA. PERIGO DA DEMORA. A concessão da tutela provisória de urgência depende da demonstração do perigo da demora.   (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006084-84.2017.404.0000, 2ª TURMA, Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 17/05/2017) AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. Não demonstrada a presença do perigo da demora, incabível a concessão da liminar. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005406-69.2017.404.0000, 1ª TURMA, Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 06/04/2017) TRIBUTÁRIO. AGRAVO. PROCEDIMENTO COMUM. TUTELA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. PERIGO DA DEMORA. AUSÊNCIA DA DEMONSTRAÇÃO DE URGÊNCIA. 1. Ausente a demonstração de risco de dano grave, irreparável ou de difícil reparação, deve-se aguardar a instrução regular do processo, à luz dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 2. Não se encontram presentes, em exame precário realizado em sede de agravo de instrumento, todos os requisitos necessários à inversão da regra de entrega da prestação jurisdicional ao final da demanda, por meio de antecipação da tutela. 3. Não há fato extremo que reclame urgência e imediata intervenção desta instância revisora.   (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5031200-97.2014.404.0000, 2ª TURMA, Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 29/03/2017) TRIBUTÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. FALTA DE PERIGO. 1. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 2. Não demonstrada a presença do perigo da demora, incabível a concessão da liminar. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5050847-10.2016.404.0000, 1ª TURMA, Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 17/03/2017) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM PROCEDIMENTO COMUM. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. 1. O art. 300, do novo CPC, preconiza que “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.” 2. Caso em que não estão presentes os requisitos necessários ao deferimento da medida antecipatória. 3. Deve o recorrente aguardar a solução do litígio na via regular da prolação de sentença, já que não lhe socorre fundamento fático/jurídico suficiente para que lhe sejam antecipados os efeitos da tutela. 4. Agravo desprovido. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001412-33.2017.404.0000, 2ª TURMA, Juiz Federal ROBERTO FERNANDES JUNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2017)

Desta forma, não encontro nas alegações da parte agravante fato extremo que reclame urgência e imediata  intervenção desta instância revisora.

Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo.

À parte agravada para contrarrazões. Após, voltem conclusos para inclusão em pauta.   (TRF4, AG 5043480-61.2018.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator ANDREI PITTEN VELLOSO, juntado aos autos em 27/11/2018)