Em um post publicado há dois anos dissemos que a possibilidade do Judiciário vir a reconhecer a inconstitucionalidade do SEBRAE e do INCRA eram grandes (http://webapp339895.ip-198-58-99-142.cloudezapp.io/2017/05/stf-ira-analizar-inconstitucionalidade-incra-sebrae/)
Recentemente foi noticiado na imprensa que “uma consultoria paulista obteve na Justiça sentença que a libera do pagamento da contribuição ao Sebrae” (1), confirmando nossas previsões.
No processo noticiado o Juízo da 13ª Vara Cível Federal de São Paulo, no Mandado de Segurança nº 5011013-26.2017.4.03.6100, concedeu a segurança para reconhecer a inexigibilidade da contribuição ao SEBRAE, bem como reconhecer o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos, respeitada a prescrição quinquenal.
Trata-se do seguinte. Em acórdão publicado em 24.05.2013, RE 635682, sob o sistema de repercussão geral, o STF decidiu que a contribuição ao SEBRAE, destinada ao apoio da pequena e média empresa e calculada sobre a folha de salários, tem natureza jurídica de contribuição de intervenção no domínio econômico – CIDE.
Por outro lado, o INCRA é cobrado como um adicional de 0,2% da contribuição previdenciária das empresas, a qual incide sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados, ou seja, também sobre a folha de salários. Quanto ao INCRA, a Primeira Seção do STJ, no REsp 977.058/RS, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, Rel. Ministro Luiz Fuz, DJe de 10/11/2008, firmou entendimento no sentido de que a contribuição destinada ao INCRA, tem natureza de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – CIDE.
Pois bem, como se vê, os tribunais superiores destacaram que o SEBRAE e o INCRA têm natureza de CIDE.
Ocorre que a Emenda Constitucional n°33/2001 acrescentou um § 2° ao art. 149, dispondo:
“§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:
I-não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;
II-incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços;
III-poderão ter alíquotas:
a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;
b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada”.
Em vista disso, passou a existir o entendimento, que com o advento da EC 33.2001, as contribuições de intervenção no domínio econômico que têm como base a folha de salário, como o caso do INCRA e SEBRAE, são inconstitucionais, pois a CIDE com alíquota “ad valorem”, somente pode ter por base o faturamento, ou receita bruta, e o valor da operação, ou no caso de importação, o valor aduaneiro.
No caso haveria inconstitucionalidade por incompatibilidade com o texto atual da Constituição Federal. De fato, as leis anteriores que seriam válidas, tornaram-se incompatíveis com a nova norma constitucional, o que leva a sua revogação.
Pois bem, o STF reconheceu a repercussão geral da questão constitucional no RE 630898 quanto ao INCRA e RE 603624, quanto ao SEBRAE em breve analisará os temas.
Destaco que foi com base nesses fundamentos que o Juízo da 13ª Vara Cível Federal de São Paulo concedeu a segurança.
(1) Justiça afasta pagamento de contribuições ao Sistema S – Fonte : Valor – 26/11/2018
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.