CARF- LINDB não se aplica ao contencioso administrativo. TJSP – LINDB prevalece sobre decisão do STF em repercussão geral

A aplicação da LINDB tem gerado diversas polêmicas. Os tribunais ainda não chegaram a um consenso quanto a sua aplicação e efeitos.

Abaixo comento duas decisões recentes do CARF e do TJSP dando interpretações completamente divergentes à mesma norma.

Em decisão publicada 15.10.2018 em sede de recurso especial, o CARF decidiu que o art. 24 da Lei nº 13.655, de 25/04/2018 não se aplica ao contencioso administrativo tributário, de modo a vincular o julgador administrativo à jurisprudência predominante à época da prática dos atos que ensejaram as autuações objeto do processo.

O relator citou o artigo 24 da LINDB, que tem o seguinte teor:

“Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.

Parágrafo único. Consideram­-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público”.

Segundo o relator, “o artigo 24  dirige­-se ao controle interno de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, daí dirigido às esferas adminstrativas, “controladoras ou judiciais”. Vale dizer, visa proteger a decisão de autoridade administrativa praticada conforme orientação vigente à época de sua prática”.

Ainda de acordo com o relator, o processo administrativo tributário avalia a legitimidade de ato praticado pela autoridade administrativa na esfera do contraditório, “devendo o julgador administrativo, singular ou colegiado, decidir conforme sua convicção. Vincular a decisão presente ao que fora decidido no passado em outros processos é absolutamente incompatível com os princípios que regem o processo administrativo tributário”.

“Tal posição implica em atribuir aos órgãos julgadores administrativos o poder de determinar, em cada caso e de maneira definitiva, a posição a ser adotada por toda a administração tributária”.

O acórdão destaca que, além disso, o conceito de jurisprudência predominante é incerto e que a pretensão de aplicar a LINDB é uma forma de limitar a atuação do CARF.

Segue ementa do julgado quanto a essa parte:

“LEI Nº 13.655, de 25/04/2018 – LINDB. APLICABILIDADE AO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR NÃO CONHECIDA.

O art. 24 da Lei nº 13.655, de 25/04/2018 não se aplica ao contencioso administrativo tributário, de modo a vincular o julgador administrativo à jurisprudência supostamente predominante à época da prática dos atos que ensejaram as autuações objeto do processo” (Processo 16327.001389/2009­12, Acórdão nº 9202­007.145 da 2ª Turma).

Interessante notar, que em entrevista ao jornal JOTA, Floriano de Azevedo Marques, um dos autores da LINDB, quando perguntado sobre decisões do CARF de não aplicar a lei no contencioso administrativo, destacou que é “a coisa mais despropositada que já ouviu em relação à Lei” (https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/lindb-floriano-entrevista-carf-06082018).

Por outro lado, o TJSP têm dado interpretação diametralmente oposta à mesma lei. Recentemente, o tribunal paulista foi instado a reformar decisão anterior com base no artigo 1.030 do CPC, II do CPC.

Tratava-se também de um auto de infração que havia sido anulado pelo TJSP, porque baseado em prova ilícita (quebra de sigilo) junto às operadoras de cartão de crédito. Posteriormente o STF decidiu em repercussão geral (RE nº 601.314/SP) ser constitucional a Lei complementar 105/2001, que permite aos órgãos da administração tributária quebrar o sigilo fiscal de contribuintes sem autorização judicial.

Com base nisso, a Câmara Julgadora foi instada à se manifestar quanto à retratação ou manutenção do julgado.

Segundo a 6ª Câmara de Direito Público, com o advento do artigo 24 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, não há como proferir o juízo de retratação, pois o acórdão seguiu orientação jurisprudencial da época  no REsp 1.134.665/SP, sob o regime de recursos repetitivos, no sentido de que, para a autuação baseada em informações obtidas junto às operadoras/administradoras de cartão de crédito (Operação Cartão Vermelho),é necessária a prévia existência de processo administrativo.

Assim, entre aplicar decisão do STF na sistemática de repercussão geral e o artigo 24 da LINDB, o TJSP optou pela segunda.

Segue ementa do julgado:

“JUÍZO DE RETRATAÇÃO  Pretensão à anulação de auto de infração lavrado em decorrência da suposta ausência de recolhimento de ICMS  Autuação baseada em informações obtidas junto a operadoras/administradoras de cartões de crédito (Operação Cartão Vermelho) – Sentença de procedência  Acórdão que negou provimento ao recurso da Fazenda do Estado de São Paulo  Recursos Especial e Extraordinário interpostos por ela  Retorno dos autos nos termos do art. 1.030, inciso II, do CPC, para eventual adequação ou manutenção do acórdão, tendo em vista o julgamento do RE nº 601.314/SP  Decisão que seguiu orientação jurisprudencial de então  Impossibilidade de adoção de nova orientação  Inteligência do artigo 24 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro  Manutenção do acórdão, com determinação” (Apelação nº 0013375-90.2014.8.26.0224, 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, Publicado em 10.09.2018).