Nos termos da jurisprudência consolidada do STJ é conferida à Fazenda Pública a possibilidade de substituir a certidão de dívida ativa – CDA, até que seja proferida sentença em eventuais embargos à execução. No entanto, essa troca somente é viável, se o erro contido na CDA for de natureza material ou formal.
Contudo, se o erro na CDA for de tal monta que leve à necessidade de alteração do pólo passivo, significa que a ação foi ajuizada contra parte ilegítima o que implica na extinção do feito sem o julgamento de mérito, nos termos do art. 485 VI do CPC (antigo 267, inc. VI, do CPC). Vale dizer, houve erro do próprio lançamento.
Nesse sentido a obra de Leandro Paulsen, René Bergmann Ávila e Ingrid Schroder Sliwka:
“Quando haja equívocos no próprio lançamento ou na inscrição em dívida, fazendo-se necessária alteração de fundamento legal ou do sujeito passivo, nova apuração do tributo com aferição de base de cálculo por outros critérios, imputação de pagamento anterior à inscrição etc., será indispensável que o próprio lançamento seja revisado, se ainda viável em face do prazo decadencial, oportunizando-se ao contribuinte o direito à impugnação, e que seja revisada a inscrição, de modo que não se viabilizará a correção do vício apenas na certidão de dívida. A certidão é um espelho da inscrição que, por sua vez, reproduz os termos do lançamento. Não é possível corrigir, na certidão, vícios do lançamento e/ou da inscrição. Nestes casos, será inviável simplesmente substituir-se a CDA.” (in “Direito Processual Tributário: Processo Administrativo Fiscal e Execução Fiscal à luz da Doutrina e da Jurisprudência”: Livraria do Advogado, 5ª ed., Porto Alegre, 2009, pág. 205).
Esse entendimento resultou na Súmula 392/STJ que tem seguinte teor: “A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução”
Com base nesse entendimento, recentemente o Ministro Francisco Falcão da Segunda Turma do STJ, no AgInt no REsp 1690397/SP decidiu extinguir execução que foi ajuizada contra empresa sucedida por incorporação, tendo em vista que os fatos geradores e os lançamentos ocorreram após incorporação da empresa executada pela pessoa jurídica incorporadora.
Eis a ementa da decisão:
“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. VÍCIOS DECORRENTES DO PRÓPRIO LANÇAMENTO DA DÍVIDA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO. I – A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está consolidada no sentido de que a Fazenda Pública, até a prolação da sentença de embargos à execução, pode substituir a certidão de dívida ativa para corrigir erro formal ou material, entretanto, quando os vícios decorrem do próprio lançamento da dívida, como acontece quando existe erro na indicação do sujeito passivo em virtude de sucessão empresarial, está vedada a substituição do título executivo, em conformidade com a súmula 392/STJ. II – Agravo interno improvido”. (AgInt no REsp 1690397/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 14/02/2018)
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.