Em outubro de 2015 publicamos um post (*) mencionando que havia sido editado o Decreto nº 61.522, em SP, que entraria em vigor em 01.01.2016, determinando que a base de cálculo nas operações com programas de computador passaria a ser o valor da operação, que inclui o valor do programa, do suporte informático e outros valores cobrados do adquirente.
Antes, o Decreto nº 51.619, de 27.02.2007 do Estado de SP determinava que na operação realizada com programa para computador (“software”), personalizado ou não, o ICMS seria calculado sobre uma base de cálculo que corresponderia ao dobro do valor de mercado do seu suporte informático.
Mencionamos que esta alteração desencadearia novos debates, pois as novas normas:
(i) não diferenciam a tributação do software por encomenda (considerado serviço e passível de incidência pelo ISS) e o de prateleira (considerado mercadoria e passível de incidência pelo ICMS);
(ii) não excetuavam da tributação pelo ICMS o software adquirido via download.
No caso do software de prateleira adquirido via “download” em que não há suporte físico, há diversos juristas que entendem que não se trata de mercadoria, pois não é um bem corpóreo, vale dizer, lhe falta o “corpus mechanicum”, visto que o conceito de mercadoria exige a materialidade da coisa para ocorrer a sua respectiva tradição e, que, portanto, não incidiria o ICMS e tampouco o ISS.
Com certeza para tentar reduzir os questionamentos dos contribuintes, os Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Ceará, Goiás, Maranhão, Mato Grosso do Sul, Paraná, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Santa Catarina, São Paulo, Tocantins, se reuniram e aprovaram o Convênio ICMS nº 181, publicado em 29 de dezembro de 2015, autorizando a concessão de redução na base de cálculo do ICMS, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de, no mínimo, 5% (cinco por cento) do valor, relativo às operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, disponibilizados por qualquer meio, inclusive nas operações efetuadas por meio da transferência eletrônica de dados.
O benefício será utilizado opcionalmente pelo contribuinte em substituição à sistemática normal de tributação, sendo vedada à apropriação de quaisquer outros créditos ou benefícios fiscais.
As normas do Convênio ainda não estão valendo. Os Estados precisam ainda implementá-los nas suas respectivas jurisdições, mas o Convênio autoriza as unidades federadas a não exigir, os débitos fiscais do ICMS, lançados ou não, inclusive juros e multas, relacionados com as operações ocorridas desde 01.01.2016.
De qualquer forma, isto já denota um novo capítulo nas famosas guerras fiscais entre estados e municípios com perdas para os contribuintes, que ficam submetidos a dois entes tributantes que se julgam igualmente competentes para exigir impostos sobre os mesmos fatos geradores. Se o contribuinte elege um ente tributante, pode acabar sendo autuado por outro.
Caso se sintam inseguros, aconselho aos contribuintes procurarem advogados para receber orientação sobre as providências as serem tomadas no caso concreto.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
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Essas alterações estão nos deixando completamente sem rumo. Me pergunto porquê alteraram a tributação se era para reduzir a base de cálculo depois? Será que perceberam que as empresas estão pensando em deixar estes estados?
Karina, me parece que se faz tudo de forma apressada sem pensar muito. Depois fica essa legislação remendada .