Decisão do TJSP em ADI abre brecha para tese tributária no sentido de excluir da base do ISS os tributos federais

A guerra fiscal entre os entes tributantes na esfera municipal culminou com uma decisão do órgão especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que poderá beneficiar milhares de contribuintes do ISS.

Trata-se do seguinte. O Município de Poá editou lei que autoriza expressamente aos contribuintes de ISS, a excluir da base de cálculo do imposto os tributos federais, a saber: PIS, COFINS, IRPJ e CSLL. Além disso, permitiu a exclusão do valor do bem, nas operações de arrendamento mercantil (leasing), e a  exclusão do valor efetivamente pago a título de direitos autorais ao autor do software, no licenciamento ou cessão de uso de programas de computador.

A Lei Municipal de Poá nº 2.614/97, com a redação atualizada pelas Leis Municipais 3.269/07 e 3.276/2007, tem a seguinte dicção:

“Art. 190 –  A base de cálculo do imposto é o preço do serviço, assim considerada a receita bruta.

§ 2º Não serão incluídos no preço do serviço:

II – os seguintes tributos federais, relativos à prestação de serviços tributáveis, ocorridos no mesmo mês de competência:

a) Imposto de Renda Pessoa Jurídica

b) Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido;

c) PIS/PASEP

d) COFINS”

“Art. 191 A base de cálculo do Imposto Sobre serviços é o preço do serviço, assim considerada a receita bruta, a qual se aplica mensalmente a alíquota constante na Tabela XVI do artigo 184.

§ 6º – Não serão incluídos no preço do serviço:

II – os seguintes tributos federais, relativos à prestação de serviços tributáveis, ocorridos no mesmo mês de competência: Imposto de Renda Pessoa Jurídica Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido, PIS/PASEP, COFINS.

§ 7º Na prestação do serviço a que se refere o subitem 15.09, da Lista de Serviços não será incluído no preço do serviço o valor do bem, na proporção do valor arrendado”.

§ 8º Na prestação do serviço a que se refere o subitem 1.05 da Lista de Serviços (TABELA XVI), não será incluído no preço do serviço o valor efetivamente pago a título de direitos autorais ao autor do software, relativo ao licenciamento ou cessão de uso”

Pois bem, o município de São Paulo entendeu que essas normas municipais estariam concedendo benefícios fiscais inconstitucionais e incentivando de forma indevida a mudança de prestadoras de serviços para Poá. Em vista disso, propôs ação direta de inconstitucionalidade contra aquele Município (ADI – 0268693-38.2012.8.26.0000), com o objetivo de obter a declaração de inconstitucionalidade das normas que autorizam as exclusões da base de cálculo do ISS das verbas mencionadas.

O Município de Poá, por sua vez, alegou que não reduziu a base de cálculo do ISS, mas que, em verdade, não pode compor a base de cálculo do ISS meros ingressos de dinheiro nos cofres da empresa e que os valores questionados pelo Município de São Paulo, “embora transitem pelo caixa do prestador, não integram o seu patrimônio, sequer constituem receita, por conseguinte, não ingressam ao I.S.S.Q.N”. “Em vista disso, importâncias financeiras que, embora transitem pela contabilidade da empresa e não se incorporam ao seu patrimônio, devem ser excluídas da base de cálculo do aludido imposto municipal”.

O município de São Paulo foi vencido. Vale dizer, o TJSP decidiu que as normas do município de Poá não concediam benefícios fiscais, mas tratavam de deduções necessárias para apurar a real receita do prestador do serviço e que os tributos federais e outros valores não integram a base de cálculo do ISS.

Do corpo do julgado, se destaca:

“Nessa esteira, a meu aviso, os artigos 190, parágrafo 2º, inciso II; 191, parágrafo 6º, inciso II, ambos da Lei Municipal n.° 2.614/97, com redação que lhes foi dada pela Lei Municipal 3.269/07, e dos parágrafos 7º e 8º, do mesmo artigo 191, com a redação que lhes foi dada pela Lei Municipal 3.276/07, não podem ser taxados de  inconstitucional”.

Eis a ementa do julgado:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL  EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – EFEITOS  INFRINGENTES – ADMISSIBILIDADE – ISSQN

Base  de cálculo do ISS que não pode albergar todas as entradas, de dinheiro nos cofres da empresa, mas apenas parcela;  correspondentes ao preço do serviço prestado propriamente  dito – As importâncias financeiras que, embora transitam  pela contabilidade da empresa e não se incorporam ao seu patrimônio, devem ser excluídas da base de cálculo do aludido imposto municipal – EMBARGOS/ DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM  EFEITO INFRINGENTES”  (Embargos de Declaração na ADI N. 0268693-38.2012.8.26.0000/50000).

Em vista disso, os prestadores de serviços localizados em São Paulo, ou outros municípios que não permitem a exclusão dos impostos federais (PIS/COFINS, IRPJ e CSLL) e demais valores da base de cálculo do ISS, têm um fortíssimo precedente para entrar com ações judiciais para pleitear a exclusão da base do ISS, os valores mencionados.