O Superior Tribunal de Justiça (STJ) encerrou uma das mais relevantes controvérsias tributárias dos últimos anos sobre o DIFAL, ao julgar o Tema Repetitivo 1369. A discussão envolvia a legalidade da cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto antes da entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022.
A decisão possui impacto expressivo para empresas de diversos setores econômicos, especialmente aquelas que adquiriram bens para uso, consumo ou ativo imobilizado em outros Estados e discutiam judicialmente a exigibilidade do DIFAL no período anterior à LC 190/2022.
A controvérsia não dizia respeito à existência do DIFAL em si, mas à suficiência da disciplina normativa existente na Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir).
O debate surgiu após o julgamento do Tema 1093 pelo STF, que declarou inconstitucional a cobrança do DIFAL nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte sem a edição de lei complementar específica. A partir desse precedente, diversos contribuintes passaram a sustentar que a mesma lógica deveria ser aplicada às operações destinadas a consumidor final contribuinte do ICMS.
A questão submetida ao STJ consistia em definir se a Lei Kandir já continha os elementos necessários para autorizar a cobrança do DIFAL antes da edição da LC 190/2022.
Ao julgar os Recursos Especiais 2.133.933/DF e 2.025.997/DF, submetidos ao rito dos recursos repetitivos, a Primeira Seção concluiu que a Lei Complementar nº 87/1996 já regulamentava adequadamente a matéria.
Foi aprovada a seguinte tese vinculante:
“A Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) disciplina de forma suficiente a cobrança de ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto antes da entrada em vigor da Lei Complementar n. 190/2022.”
Com isso, o Tribunal afastou a tese dos contribuintes que sustentavam a necessidade da LC 190/2022 para legitimar a cobrança do DIFAL nessas operações.
Embora o acórdão completo ainda deva ser analisado para avaliação detalhada dos fundamentos, a controvérsia girava em torno da interpretação dos dispositivos da Lei Kandir que já disciplinavam: a incidência do ICMS nas operações interestaduais; a repartição da arrecadação entre Estado de origem e Estado de destino; a responsabilidade do contribuinte pelo recolhimento da diferença de alíquotas; os elementos essenciais da obrigação tributária.
A conclusão do STJ foi de que a disciplina legal existente antes de 2022 era suficiente para sustentar a exigência do tributo.
Um dos principais argumentos dos contribuintes era a aplicação analógica do entendimento firmado pelo STF no Tema 1093.
Entretanto, o STJ adotou interpretação distinta ao reconhecer que as operações destinadas a consumidor final contribuinte possuem regime jurídico diverso das operações destinadas a consumidor final não contribuinte.
Segundo a linha vencedora, a estrutura normativa aplicável ao contribuinte do ICMS já estava presente na Lei Kandir, o que dispensaria a edição de nova lei complementar para legitimar a cobrança do DIFAL.
Por se tratar de recurso repetitivo, a tese deverá ser observada pelos tribunais de todo o país, promovendo maior uniformidade na interpretação da legislação federal.
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A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.