Gurgel Faria vota pela exclusão do ICMS-ST da base do PIS e da Cofins em recurso repetitivo.
De fato, o STJ está julgando em regime de recurso repetitivo sobre a possibilidade de o contribuinte substituído, no regime de substituição tributária progressiva do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS-ST), excluir da base de cálculo da Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) a parcela correspondente ao tributo estadual recolhido antecipadamente pelo contribuinte substituto.
Nesses casos, o contribuinte alega que o ICMS-ST recolhido pelo substituto tributário, não obstante seja destinado ao cofre público estadual, incorpora-se ao custo de aquisição dos bens que serão revendidos ao consumidor final e compõe indevidamente seu faturamento/receita bruta, base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS.
Foram afetados os Recursos Especiais 1.958.265/SP e 1.896.678/RS, da relatoria do Ministro Gurgel de Faria.
O julgamento teve início no STJ e o Relator, ao proferir o seu voto, lembrou que o STF, ao julgar o RE nº 574.706/PR, concluiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, fixando a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”.
Lembrou ainda que segundo o STF, o valor do ICMS não pode ser compreendido como faturamento ou receita bruta do contribuinte. Ou seja, segundo o entendimento adotado pelo STF, o ICMS é receita do estado, e não dos contribuintes.
Segundo o ministro, o fato de o ICMS-ST ter regime diferente de apuração e recolhimento do ICMS normal, não pode privar o contribuinte substituído de excluir o imposto da base do PIS e da Cofins.
Ao final, o Ministro votou pela exclusão do ICMS-ST da base do PIS e da Cofins e propôs a seguinte tese:
“O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS devidos pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.