STJ afasta entendimento de solução de consulta sobre necessidade de comprovar que os incentivos fiscais de ICMS são subvenção para investimento, para fins de exclusão da base do IRPJ e CSLL. O processo é EDcl no Recurso Especial nº 1.968.755 – PR.
No caso analisado, o , contribuinte ajuizou uma ação afirmando que os valores concedidos pelos Estados Federados a título de incentivo fiscal, através de redução da base de cálculo ou redução do imposto a pagar, isenção, para fins de apuração do valor devido a título de ICMS, não podem ser alcançados pelo IRPJ e pela CSLL, pois não constituem renda, lucro ou acréscimo patrimonial.
Ao final pediu para deferir o direito de apurar e recolher o IRPJ e a CSLL com base na sistemática do lucro real, sem a inclusão em suas bases de cálculo do valor relativo ao incentivo fiscal de ICMS, especialmente de isenção do imposto.
O processo chegou ao STJ, que decidiu que o pedido do contribuinte deveria ser atendido “a fim de proporcionar a aplicação do art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017, que classificou tais isenções de ICMS concedidas por legislação estadual publicada até 08.08.2017, mesmo que instituídas em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º, do art. 155 da Constituição Federal, como subvenções para investimento, as quais podem ser extraídas da base de cálculo do IRPJ e da CSLL nas condições previstas no art. 30, da Lei n. 12.973/2014”
Dessa decisão foram opostos embargos de declaração pedindo que o STJ esclareça a correta interpretação a ser dada ao art. 30, da Lei n. 12.973/2014 e às alterações realizadas pela Lei Complementar n. 160/2017, no sentido de que não seja necessário comprovar que os incentivos fiscais de ICMS tenham sido concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.
E isso porque a Receita Federal entende que a partir da Lei Complementar nº 160, de 2017, os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS, concedidos por estados e Distrito Federal e considerados subvenções para investimento por força do § 4º do art. 30 da Lei nº 12.973, de 2014, poderão deixar de ser computados na determinação do lucro real desde que observados os requisitos e as condições impostos pelo art. 30 da Lei nº 12.973, de 2014, dentre os quais, a necessidade de que tenham sido concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.
De se salientar que a grande maioria dos incentivos fiscais de ICMS não se destinam à implantação de empreendimentos e, portanto, na maioria dos casos a Receita Federal não aceita a classificação como subvenção para investimento.
Ao analisar o tema, o STJ decidiu que “quando a Lei Complementar n. 160/2017 equiparou todos os incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais de ICMS (típicas subvenções de custeio ou recomposições de custos) a subvenções para investimento o fez justamente para afastar a necessidade de se comprovar que o foram estabelecidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos (conceito típico de subvenção de investimento). Não fosse isso, a equiparação legal feita pelo art. 30, §4º, da Lei n. 12.973/2014 (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017) seria inócua… Decerto, muito embora não se possa exigir a comprovação de que os incentivos o foram estabelecidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, persiste a necessidade de registro em reserva de lucros e limitações correspondentes, consoante o disposto expressamente em lei.”
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.