Existe uma discussão muito antiga sobre a possibilidade de exclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da Cofins.
A questão foi analisada pelas Cortes Superior e Suprema.
A Primeira Seção do STJ, competente para julgar a questão quanto ao IRPJ e CSLL, no julgamento dos EREsp 1.517.492/PR publicado em 01/02/2018, firmou o entendimento no sentido de que não é possível a inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL por representar interferência da União na política fiscal adotada por Estado-membro, configurando ofensa ao princípio federativo e à segurança jurídica.
Por outro lado, recentemente, o STF competente para julgar o tema quanto ao PIS e à Cofins iniciou o julgamento da questão, já tendo se formado maioria no sentido de que é inconstitucional a exigência de PIS e Cofins sobre créditos presumidos de ICMS. Esse entendimento foi referendado por seis dos onze ministros do STF ao julgar o RE 835818, tema 848, relatado pelo Ministro Marco Aurélio (o julgamento ainda não terminou, porque o Ministro Dias Toffoli pediu vista, mas já há votos suficientes para assegurar o ganho do contribuinte).
De se salientar que, no ano de 2017, no auge da disputa judicial sobre a inclusão ou não dos créditos presumidos do ICMS na base do PIS, Cofins, IRPJ e CSLL foi publicada a Lei Complementar nº 160, que no art. 9º estabeleceu que os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal (tais como os créditos presumidos de ICMS) são considerados subvenções para investimento. A lei ainda determina, que é proibido a exigência de outros requisitos ou condições não previstos para classificar os benefícios como subvenção para investimento.
Dessa forma, passou-se a interpretar que os créditos presumidos de ICMS, deixariam de ser tributados pelo PIS, COFINS, IRPJ e CSLL, pois nos termos da Lei Complementar nº 160/2017, são considerados subvenção para investimento.
De se lembrar, que nos termos da legislação tributária, as subvenções para investimento não integram a base de cálculo do IRPJ e CSLL e também não integram a base do PIS e da Cofins, visto que não se caracterizam como faturamento e tampouco como receitas. Além disso, o art. 1º, § 3º, inciso X, da Lei nº 10.637/2002 e o art. 1º, § 3º, inciso IX, da Lei nº 10.833/2003 (que tratam do PIS e da Cofins não cumulativos) determinaram a exclusão de suas bases de cálculo as subvenções para investimento. Portanto, tais subvenções não são tributadas pelo PIS e Cofins.
Ocorre que, recentemente, para surpresa dos contribuintes, a Receita Federal publicou soluções de consultas no sentido de que: “A partir da Lei Complementar nº 160, de 2017, os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS, concedidos por estados e Distrito Federal e considerados subvenções para investimento por força do § 4º do art. 30 da Lei nº 12.973, de 2014, poderão deixar de ser computados na determinação do lucro real desde que observados os requisitos e as condições impostos pelo art. 30 da Lei nº 12.973, de 2014, dentre os quais, a necessidade de que tenham sido concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos (nesse sentido a Solução de Consulta nº 145 – Cosit, de 15 de dezembro de 2020 e outras que lhe seguiram).
Assim, volta-se à estaca zero, ou seja, o fisco entende que os créditos presumidos de ICMS somente podem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e CSLL se foram concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. Note-se que o mesmo entendimento, consequentemente, será aplicado para o PIS e Cofins não-cumulativos.
Para que o entendimento do fisco não se aplique às empresas, necessário o ajuizamento de ação judicial com base no entendimento do STJ proferido no EREsp 1.517.492/PR e do STF proferido no RE 835818.
No EREsp 1.517.492/PR ficou assentado que os créditos presumidos de ICMS concedidos no contexto de incentivo fiscal, não teriam o condão de integrar as bases de cálculo do IRPJ e à CSLL, quer porque não representam lucro, quer porque tal exigência tem fundamento em meras normas infralegais, quer ainda, por malferir o princípio federativo.
Cumpre notar que, da decisão do STJ a União Federal apresentou embargos de declaração. No acórdão que julgou os embargos o STJ consignou que o fato dos créditos presumidos de ICMS se classificarem como subvenção para investimento ou subvenção corrente ou de custeio em nada interfere a conclusão de que esses benefícios não devem integrar a base de cálculo do IRPJ e CSLL. Assim, pouco importa como a União Federal classifica esses benefícios (subvenção para investimento ou de custeio), pois em qualquer hipótese, os créditos presumidos não integram a base de cálculo dos tributos incidentes sobre o lucro.
Por outro lado, no julgamento do RE 835818 pelo STF, que tratou da exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins e que já tem maioria de votos, o Ministro Relator Marco Aurélio, destacou que os créditos presumidos de ICMS são renúncia fiscal e não podem ser entendidos como receita ou faturamento, portanto, não há incidência dos tributos federais.
Nesse aspecto, também não importa os termos da Lei Complementar 160/2017, ou sua interpretação, ou se trata-se de subvenção para investimento, ou para custeio. De qualquer forma, esses benefícios fiscais não integram a base de cálculo do PIS e Cofins.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.