O Sindicato da Indústria da Energia no Estado de São Paulo – SIESP impetrou mandado de segurança coletivo, com o objetivo de questionar a exigência do ICMS sobre o valor correspondente a subvenção econômica, instituída pela lei federal nº 10.604/02. A subvenção tem por finalidade contribuir para a modicidade da tarifa de fornecimento de energia elétrica aos consumidores finais.
O Sindicato afirma que a subvenção tem caráter indenizatório, por força do art. 155, II, da CF e dos arts. 12, I, e 13, I, da LC 87/96, e que não deve integrar a base de cálculo do ICMS, por não se configurar como “valor da operação” de venda da mercadoria e por não se caracterizar como fato gerador do imposto estadual.
Ainda de acordo com o Sindicato, não há nenhuma norma que determine que o ICMS recaia sobre a subvenção. Trata-se de a relação jurídica, estabelecida entre o Poder concedente e as concessionárias.
O Sindicato afirmou também, que um decreto estadual não pode determinar que a subvenção recebida por distribuidora seja tratado como fato gerador de ICMS, pois é componente estranho ao preço praticado na operação final. Além disso, incluir o montante no valor final cobrado dos consumidores de baixa renda, acarretaria prejuízo à política social do governo federal, ante a impossibilidade de se manter a modicidade das tarifas.
A questão chegou ao STJ, que decidiu ser “legítima a inclusão da subvenção econômica na base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica (…)”. Segundo a Corte Superior, a “cobrança incide sobre o valor total, incluindo o da subvenção, porquanto este integra o preço final da tarifa de energia elétrica. Ainda de acordo com o STJ, “há duas relações jurídicas distintas no caso: a) relação contratual entre a União e as concessionárias; e b) relação jurídico-tributária entre os estados e as concessionárias. A manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos com as concessionárias de energia elétrica não interfere na relação jurídico-tributária entre os estados e as concessionárias”.
Agora a questão chegou ao Supremo que, por unanimidade, reconheceu a repercussão geral da questão (Recurso Extraordinário 990115, Tema 1113).
O Ministro Relator Ricardo Lewandowski destacou que, do ponto de vista jurídico, a definição sobre a constitucionalidade do tema orientará o julgamento de inúmeros processos similares e, sob o prisma econômico, a decisão da questão acarretará relevante impacto no orçamento dos estados e dos contribuintes do ICMS. O Relator apontou também que a matéria tem repercussão social, pois a subvenção econômica da Lei 10.604/2002 é destinada aos consumidores de energia elétrica de baixa renda.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.