Uma tese importantíssima foi pautada para julgamento no próximo dia 14.08, trata-se do tema 118, que trata da inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
O Recurso extraordinário cujo relator é o Ministro Celso de Mello, discute, se à luz dos artigos 1º; 18; 60, § 4º; 145, § 1º; 146-A; 151; 170, IV; 195, I, b, da Constituição Federal, é constitucional, ou não, da inclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS (RE 592616).
Acreditamos que a tese será vencedora para os contribuintes, pois provavelmente os Ministros, tenderão a aplicar o mesmo entendimento firmado na tese da exclusão do ICMS na base do PIS e da Cofins.
Destaco contudo, que os tribunais regionais tem entendimento divergente quanto à tese.
No TRF1 a tendência dos julgamentos sobre a tese, tem disso no sentido de entender que o ISS, tem como fato gerador a prestação de serviços constante da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 e, assim como o ICMS, está embutido no preço dos serviços praticados, o que autoriza a aplicação do mesmo raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para fundamentar a exclusão do ISS das bases de cálculos das mencionadas exações.
O TRF2 tem entendido, em sua maioria, que o ISSQN não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins, uma vez que tal exação não se subsume ao conceito de faturamento.
No TRF3 a Segunda Seção está aplicando o paradigma, RE nº 574.706-PR, que tratou da exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins, para a exclusão do ISS dessas contribuições.
Por outro lado, no TRF4, a questão não é unânime. Há julgados que destacam que não há jurisprudência da Suprema Corte quanto à inclusão do ISS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS. Afirmam que diversamente do ICMS, o ISS é um tributo cumulativo. Afirmam que ao decidir o Tema nº 69, o STF conferiu acentuada relevância ao caráter não cumulativo do ICMS para declarar a impossibilidade de o valor correspondente a este imposto integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. Assim, mantém o ISS na base do PIS e Cofins.
Quanto ao TRF5 a jurisprudência oscila. Alguns julgados afirmam que o Plenário do STF, nos autos do RE nº 574.706-PR, entendeu ser devida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. Da mesma forma, o ISS não integra a receita bruta da empresa, constituindo valor a ser repassado ao município. Ou seja, havendo a mesma razão de direito, deve ser aplicado ao ISS a orientação emanada pelo STF em relação ao ICMS. Precedentes desta Corte Regional.
Mas há ainda decisões que afirmam que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial nº 1.330.737/SP, em sede de recurso repetitivo, deliberou no sentido da legalidade da inclusão do imposto sobre serviços de qualquer natureza na base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. Em vista disso aplicam a orientação do Superior Tribunal de Justiça, fixada no recurso especial nº 1.330.737/SP, em face do que preceitua o artigo 927 do CPC/2015, o qual determina que Juízes e Tribunais observarão os acórdãos proferidos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinários e especiais repetitivos.
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.