STJ define polo passivo nas ações que discutem as contribuições para terceiros

Existe controvérsia no sentido de quem deve constar no pólo passivo das ações que objetivam discutir aspectos das contribuições parafiscais recolhidas por conta de terceiros.

A orientação  das  Turmas  que  compõem  a Primeira Seção do Tribunal   Superior  firmou-se  no  sentido  de  que  as  atividades referentes à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais vinculadas ao INSS, bem como as contribuições destinadas a terceiros e fundos, tais como SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, foram transferidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão da União, cuja representação, ficou a cargo exclusivo da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para eventual questionamento quanto à exigibilidade das contribuições, ainda que em demandas que têm por objetivo a restituição de indébito tributário. Por conta disso, o STJ entende que a União Federal deve constar no pólo passivo (STJ, Segunda Turma, AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1604842/SC, rel. Og Fernandes, 27jun.2017).

Contudo, a Segunda Turma do STJ possuía entendimento de que o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) era parte legítima para figurar em causas referentes à contribuição ao salário-educação.

Ocorre que ao julgar o EREsp 1.619.954/SC, a Primeira Seção do STJ entendeu que:  “(…) não se verifica a legitimidade  dos  serviços sociais autônomos para constarem no polo passivo  de  ações  judiciais em que são partes o contribuinte e o/a INSS/União   Federal   e   nas   quais   se   discutem a relação jurídico-tributária e a repetição de indébito, porquanto aqueles (os serviços  sociais)  são  meros destinatários de subvenção econômica” (Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 16.4.2019).  Na ocasião, a Ministra do STJ, Assusete Magalhães, proferiu voto-vista esclarecendo  que  esse  entendimento  é  também aplicável às contribuições  ao  salário-educação.

E isto porque, com a edição da Lei nº 11.457/2007, a União passou a exercer, por meio da Receita Federal do Brasil, a arrecadação, recolhimento, fiscalização, inscrição em dívida ativa e cobrança judicial da exação, nos termos dos arts. 2º, 3º e 16 da L 11.457/2007, mediante o recebimento do percentual de 1% do produto da exação (art. 6º do Decreto n. 6.003/2006,  c/c art. 15, § 1º da Lei n. 9.424/1996).

Para realizar a cobrança em juízo das contribuições, a União emite a CDA – Certidão de Dívida Ativa – título executivo que pressupõe um prévio ato de transformação do débito em dívida ativa.

Por essa razão, ao transferir para a Secretaria da Receita Federal do Brasil a competência para planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais, a Lei nº 11.457/2007, estabeleceu, no art. 16, § 1º, o seguinte:

Art. 16. A partir do 1º (primeiro) dia do 2º (segundo) mês subseqüente ao da publicação desta Lei, o débito original e seus acréscimos legais, além de outras multas previstas em lei, relativos às contribuições de que tratam os arts. 2º e 3º desta Lei, constituem dívida ativa da União.

1º A partir do 1º (primeiro) dia do 13º (décimo terceiro) mês subseqüente ao da publicação desta Lei, o disposto no caput deste artigo se estende à dívida ativa do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS e do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE decorrente das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei.

Portanto, se aplica ao caso o disposto no § 3º do art. 2º da Instrução Normativa nº 1.300, de 2012:

3º Compete à RFB efetuar a restituição dos valores recolhidos para outras entidades ou fundos, exceto nos casos de arrecadação direta, realizada mediante convênio.

Assim, o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE, também não detém legitimidade para figurar no polo passivo das demandas que tratam do salário-educação. Na verdade, considerando que cabe à União a administração, prestação de contas e repasse dos valores arrecadados (Decreto nº 6.003, de 2006), esta fará as devidas compensações entre as receitas.

Nesse sentido seguem decisões do STJ:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO – FNDE. LEGITIMIDADE PASSIVA. INEXISTÊNCIA. 1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EREsp n. 1.619.954/SC, firmou entendimento no sentido de reconhecer a ilegitimidade passiva do SEBRAE, da APEX e da ABDI para figurarem no polo passivo ao lado da União, nas ações em que se questionam as contribuições sociais a eles destinadas, visto que a legitimidade passiva em tais demandas está vinculada à capacidade tributária ativa. Entendimento que se aplica à hipótese dos autos, em que se trata da contribuição para o salário-educação, razão por que é de se reconhecer a ilegitimidade passiva do FNDE. 2. A exclusão do FNDE da lide impõe a inversão do ônus da sucumbência, relativamente à parcela em que condenada a autarquia. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1595696/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 06/05/2020).

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO – FNDE. LEGITIMIDADE PASSIVA. INEXISTÊNCIA. 1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EREsp n. 1.619.954/SC, firmou entendimento no sentido de reconhecer a ilegitimidade passiva do SEBRAE, da APEX e da ABDI para figurarem no polo passivo ao lado da União, nas ações em que se questionam as contribuições sociais a eles destinadas, visto que a legitimidade passiva em tais demandas está vinculada à capacidade tributária ativa. Entendimento que se aplica à hipótese dos autos, em que se trata da contribuição para o salário-educação, razão por que é de se reconhecer a ilegitimidade passiva do FNDE. 2. A exclusão do FNDE da lide impõe a inversão do ônus da sucumbência, relativamente à parcela em que condenada a autarquia. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1595696/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 06/05/2020)