Existe controvérsia no sentido de quem deve constar no pólo passivo das ações que objetivam discutir aspectos das contribuições parafiscais recolhidas por conta de terceiros.
A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção do Tribunal Superior firmou-se no sentido de que as atividades referentes à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais vinculadas ao INSS, bem como as contribuições destinadas a terceiros e fundos, tais como SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, foram transferidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão da União, cuja representação, ficou a cargo exclusivo da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para eventual questionamento quanto à exigibilidade das contribuições, ainda que em demandas que têm por objetivo a restituição de indébito tributário. Por conta disso, o STJ entende que a União Federal deve constar no pólo passivo (STJ, Segunda Turma, AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1604842/SC, rel. Og Fernandes, 27jun.2017).
Contudo, a Segunda Turma do STJ possuía entendimento de que o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) era parte legítima para figurar em causas referentes à contribuição ao salário-educação.
Ocorre que ao julgar o EREsp 1.619.954/SC, a Primeira Seção do STJ entendeu que: “(…) não se verifica a legitimidade dos serviços sociais autônomos para constarem no polo passivo de ações judiciais em que são partes o contribuinte e o/a INSS/União Federal e nas quais se discutem a relação jurídico-tributária e a repetição de indébito, porquanto aqueles (os serviços sociais) são meros destinatários de subvenção econômica” (Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 16.4.2019). Na ocasião, a Ministra do STJ, Assusete Magalhães, proferiu voto-vista esclarecendo que esse entendimento é também aplicável às contribuições ao salário-educação.
E isto porque, com a edição da Lei nº 11.457/2007, a União passou a exercer, por meio da Receita Federal do Brasil, a arrecadação, recolhimento, fiscalização, inscrição em dívida ativa e cobrança judicial da exação, nos termos dos arts. 2º, 3º e 16 da L 11.457/2007, mediante o recebimento do percentual de 1% do produto da exação (art. 6º do Decreto n. 6.003/2006, c/c art. 15, § 1º da Lei n. 9.424/1996).
Para realizar a cobrança em juízo das contribuições, a União emite a CDA – Certidão de Dívida Ativa – título executivo que pressupõe um prévio ato de transformação do débito em dívida ativa.
Por essa razão, ao transferir para a Secretaria da Receita Federal do Brasil a competência para planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais, a Lei nº 11.457/2007, estabeleceu, no art. 16, § 1º, o seguinte:
Art. 16. A partir do 1º (primeiro) dia do 2º (segundo) mês subseqüente ao da publicação desta Lei, o débito original e seus acréscimos legais, além de outras multas previstas em lei, relativos às contribuições de que tratam os arts. 2º e 3º desta Lei, constituem dívida ativa da União.
1º A partir do 1º (primeiro) dia do 13º (décimo terceiro) mês subseqüente ao da publicação desta Lei, o disposto no caput deste artigo se estende à dívida ativa do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS e do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE decorrente das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei.
Portanto, se aplica ao caso o disposto no § 3º do art. 2º da Instrução Normativa nº 1.300, de 2012:
3º Compete à RFB efetuar a restituição dos valores recolhidos para outras entidades ou fundos, exceto nos casos de arrecadação direta, realizada mediante convênio.
Assim, o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE, também não detém legitimidade para figurar no polo passivo das demandas que tratam do salário-educação. Na verdade, considerando que cabe à União a administração, prestação de contas e repasse dos valores arrecadados (Decreto nº 6.003, de 2006), esta fará as devidas compensações entre as receitas.
Nesse sentido seguem decisões do STJ:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO – FNDE. LEGITIMIDADE PASSIVA. INEXISTÊNCIA. 1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EREsp n. 1.619.954/SC, firmou entendimento no sentido de reconhecer a ilegitimidade passiva do SEBRAE, da APEX e da ABDI para figurarem no polo passivo ao lado da União, nas ações em que se questionam as contribuições sociais a eles destinadas, visto que a legitimidade passiva em tais demandas está vinculada à capacidade tributária ativa. Entendimento que se aplica à hipótese dos autos, em que se trata da contribuição para o salário-educação, razão por que é de se reconhecer a ilegitimidade passiva do FNDE. 2. A exclusão do FNDE da lide impõe a inversão do ônus da sucumbência, relativamente à parcela em que condenada a autarquia. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1595696/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 06/05/2020).
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO – FNDE. LEGITIMIDADE PASSIVA. INEXISTÊNCIA. 1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EREsp n. 1.619.954/SC, firmou entendimento no sentido de reconhecer a ilegitimidade passiva do SEBRAE, da APEX e da ABDI para figurarem no polo passivo ao lado da União, nas ações em que se questionam as contribuições sociais a eles destinadas, visto que a legitimidade passiva em tais demandas está vinculada à capacidade tributária ativa. Entendimento que se aplica à hipótese dos autos, em que se trata da contribuição para o salário-educação, razão por que é de se reconhecer a ilegitimidade passiva do FNDE. 2. A exclusão do FNDE da lide impõe a inversão do ônus da sucumbência, relativamente à parcela em que condenada a autarquia. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1595696/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 06/05/2020)
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.